立法衡量理论非常符合德国法强调立法机关权威,而警惕司法专横的传统思维,而这一理论在美国宪法上也有相当的地位。这是因为,美国宪法第十三修正案规定国会有权以“适当立法”禁止奴隶制和强迫劳动的存在,而第十四修正案第五款也规定国会有权以“适当立法”去实施“法律的平等保护”,这两条包含了禁止在私人关系中侵害基本权利的意义,也就实际上将调和私人关系中基本权利冲突的权力赋予了立法机关。美国联邦最高法院多次坚定地维护了国会的这一权力。例如,1966年的美国诉格斯特案(United States v. Guest)中,最高法院指出:“国会获得了完整的授权,去决定惩罚妨碍权利行使的私人阴谋”,“第十四修正案第五款看来似乎是对立法机关的积极授权,授权国会行使裁量权去设计救济手段,以达成所有公民在民事和政治上的平等”。[17]可以看出,美国宪法理论中的立法衡量论,并非主要来自理论论证,而是基于
宪法的文本阐释,并非认为法官的个案衡量不能很好地解决基本权利冲突问题,而是因为
宪法明确将解决权利冲突的权力授权给了立法机关。而在实际的
宪法运行中,个案衡量仍然是处理基本权利冲突的基本手段,正如T. Alexander Aleinikoff所言,美国宪法从1950年代开始进入了一个“衡量的时代”。特别是在基本权利的案件中,个案衡量的方法论已经成为了自然而然的选择。[18]
六、解决基本权利冲突的模式选择
前述的解决基本权利冲突的理论可以概括为两个基本的模式:“抽象解决模式”和“具体解决模式”。“基本权利的位阶秩序理论”、“具体规定优先于概括规定”以及“立法衡量论”都是希望建立解决基本权利冲突的一般规则乃至基本权利的位阶秩序表,属于抽象解决模式。“个案衡量论”则属于具体解决模式,认为不存在解决冲突的一般规则,冲突的解决只能是在个案的具体情形下进行比较衡量。而“比例原则”则既可以适用于具体个案的情形,也可以适用于立法的领域,因其运用之领域不同,可分别归入抽象解决模式和具体解决模式。
这两种模式在解决基本权利冲突问题上都是难以令人满意的。抽象解决模式希望建立一般性的规则和权利的“元素周期表”,但这种长幼有序、井井有条的位阶秩序表却总是无法达成的目标。规则不存在,何谈运用规则解决冲突呢?而具体解决模式虽然肯定能解决问题,能对个案作出判断,然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢?但是,在没有更好的解决模式的情况下,我们所能做的也还只是在旧有模式里取长补短,勉力而为了。