个案衡量理论的优点在于它的实用性,它能解决问题。个案衡量理论赋予法官以足够的权威,无论多么复杂难明的案件都可以借由法官的裁量作出判断。但是,个案衡量理论却有着天然的令人难以忍受的缺陷。按照美国学者的概括,对个案衡量理论有八个方面的批评。[15]其中最为有力的是两个:(一)个案衡量论者无法给出比较和评价不同利益的客观标准;个案衡量显得相当神秘和难以琢磨,使得司法裁判过多服从于法官的主观判断;(二)法官不是立法者,不能进行造法的活动。在个案衡量的过程中,法官不再像裁判者,而更像一个法律的制订者,这是民主政治所难以容忍的。正如美国学者T. Alexander Aleinikoff 所概括的那样:“衡量论有一个最终的反讽。一开始,衡量论是一种解放性的方法论,它把蒙蔽法官双眼的眼罩摘了下来,让他们可以开放地把
宪法与真实世界之间的联系纳入考量。通过倡导实用主义的、现实主义的
宪法思维,衡量论承诺给出适用
宪法的客观地、根植于社会现实的的教条。但是,它给出了答案,却无法说服众人。”[16]
(五)立法衡量理论
立法衡量理论与个案衡量理论相反,认为对基本权利冲突的调和解决,只能通过立法者制定法律,而不能由法官在个案中进行衡量。这种理论认为,在个案中对基本权利冲突的衡量,很难充分考虑基本权利体系整体上的和谐。在具体个案中解决基本权利冲突的结果,必然是一种基本权利退缩,而另一种基本权利得到保障。而实际上基本权利冲突的解决并非如此简单,例如,言论自由和人格尊严的冲突,在一种情况下可能是言论自由优先,而在另外的情形却可能是人格尊严优先。而法官是解决个案的,他们很难考虑到如此多样的社会生活,从而他们的结论会显得非常片面。而立法机关是一个天然的利益协调部门,它更容易考虑到更为广阔的社会现实。所以,应当由立法机关在充分衡量各种利益的基础上制定出协调基本权利冲突的法律规则,而司法机关只需要去适用这些规则就足够了。即使立法机关制定的法律并没有很好的调和基本权利的冲突,也应该只是个如何对法律进行违宪审查的问题,而不可以由法官直接去解决基本权利的冲突问题。而且,由于
宪法上并没有对基本权利之间的优先序列作出规定,所以,法官直接解决基本权利冲突实际上毫无依据的,所谓的个案利益衡量最多只是基于个案狭隘视角的草率决定。