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基本权利冲突的规范结构与解决模式(下)

  在我国,也有学者主张基本权利间的位阶秩序。例如,朱苏力教授在《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。而在关于“馒头血案”的讨论中,蔡定剑教授也认为“表达自由的价值更受保护”。但是,基本权利位阶秩序理论存在着相当严重的问题,首先宪法文本没有对基本权利的优先顺序做出规定,位阶秩序理论基本上是理论论证,而非基于宪法文本分析的法解释学论证。而且,既便有优先的权利,这种优先也不是绝对的,言论自由的优先决不意味着在言论自由与其他权利冲突时都优先保障言论自由。相对而言,林来梵教授的观点就与其一贯主张的规范法学路径相吻合,他认为:“权利的位阶秩序并没有整体的确定性,不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱”,[9]从而不应该以权利位阶秩序作为解决权利冲突的依据。
  (二)具体规定优先于概括规定
  这是指明确列在基本权利篇章中的基本权利,较之未在基本权利篇章中列举的权利,具有优先性。我国虽然没有像美国第九修正案那样的“未列举权利”条款,但在宪法第24修正案“人权条款”入宪后,我国宪法中也应该有了这种类似的概括性条款,通过这一条款的阐释,可以将未列举的权利纳入基本权利的体系。例如,以“人权条款”与宪法二十六条:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”相结合,有可能解释出公民的“环境权”。如果按照“具体规定优先于概括规定的理论”,宪法对某些基本权利的明确列举,应当被解释为制宪者已经体认到了这些权利的重要性,认为这些权利较之未列举的权利更需重视。当这些列举的权利与未列举的权利冲突时,应当优先考虑已经明确规定的权利。
  但是这一理论在我国的适用却会存在很大的问题,我国宪法对许多重要的基本权利都未作规定,例如生命权、罢工自由、迁徙自由等等。那么,如果这些权利与宪法上明确列举的权利发生冲突的时候,是否一定是宪法上已经列举的权利优先呢? 而且,如果是两个已列举权利之间发生冲突,又应当如何适用呢?这也是“具体规定优先于概括规定”理论所无法解决的。


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