基本权利冲突的规范结构与解决模式（下）
张翔
【全文】
五、解决基本权利冲突的相关理论
对于基本权利冲突的解决，有以下一些主要的理论。这些理论或者为解决基本权利冲突提供衡量标准和规则，或者建立解决基本权利冲突的方法论框架，虽然没有哪种理论能够为解决基本权利冲突提供最终的确定性方案，但都有相当重要的借鉴意义。
（一）基本权利的位阶秩序理论
在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些的价值位阶则较低。[1]从而，当不同位阶的基本权利冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。首先，人格尊严被看作
宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位。其次，某些基本权利在
宪法上未作限制性规定，[2]而有些基本权利则伴随着限制性规定，[3]另一些基本权利则是由
宪法授权普通法律作出限制。[4]这可以被看作时各项基本权利之间存在价值位阶差异的一个表现。未作限制性规定的基本权利的地位要高于有限制性规定和授权法律限制的基本权利，而
宪法自身作出限制的基本权利的地位又高于
宪法授权法律限制的基本权利。Harald Schneider在对德国基本法进行分析后认为，以公共利益为取向的基本权利，应该优位于以个人利益位取向的基本权利，例如言论自由高于经济自由，等等。[5]按照这样一个基本权利的位阶秩序等级表，在发生冲突的时候，只需要核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出那个权利优先的结论。
德国的基本权利位阶秩序理论与美国的“双重基准理论”（theory of double standard）暗通款曲。美国联邦最高法院在1938年的United States v. Carolene Products Co.一案中宣告了某些基本权利的优先地位。大法官Stone在法庭意见的第四脚注（Footnote 4 ）中提出，对于某些立法不应当适用合宪性推定（presumption of constitutionality），这些立法包括：从表面上看就属于美国宪法明确禁止事项的（例如对前十修正案规定的权利的限制）；对政治过程进行限制和干预的；涉及宗教、少数种族的（代表多数的立法机关很容易压抑少数族群）。[6]这一理论被进一步发展为：对于与言论、出版、宗教等权利相关的法律进行“严格审查”（strict scrutiny），而对与经济自由相关的法律则进行“合理性审查”（rationality test）。[7]双重基准理论在后来有进一步的发展，出现了介于二者之间的“严格合理性基准”（strict rationality test）。但这一理论的要义还是赋予言论自由等以优先地位。[8]
