|
如果按照“外部理论”，基本权利的构成就是无比宽泛的，艺术家就可以主张自己的故意杀人行为是艺术自由的行使，而小偷也可以主张自己的盗窃行为是劳动权的保障范围，只不过他们的主张在与相冲突的他人的生命权、财产权作利益衡量之后没有被支持而已。也就是说，“行为艺术家杀人”与“小偷盗窃”也都还是基本权利的冲突问题，只不过最终获得保障的是他人的生命权和财产权而已。
而如果按照“内部理论”，杀人行为和盗窃行为就被天然地排除在了艺术自由和劳动权的构成之外，因为持“内部理论”的人会说：“艺术自由当然不包含杀人，而盗窃也绝对不是一种劳动”。从而，行为艺术家就不能主张艺术自由，而小偷也就不能主张劳动权，既然权利不存在，也就不存在与其他权利的冲突问题了。
（二）哪种理论更有利于基本权利的保障？
“外部理论”与“内部理论”之间有着相互的激烈批评。“内部理论”批评“外部理论”将基本权利问题无限制扩大，造成了基本权利的“通货膨胀”。而“外部理论”则批评“内部理论”过于的神秘和主观。“内部理论”认为权利自始有一个“固定范围”，而有些行为“当然地”不属于权利的范围，然而，我们无法从基本权利条款中找到“固定范围”的依据，也很难想当然地对一些行为是否属于权利的行使作出判断。例如，我们可以毫不犹豫地判断“行为艺术家杀人不属于艺术自由的行使”，但我们却很难判断紧急避险中的杀人行为是否属于紧急避险人生命权的行使。同样的，我们可以很容易地判断将《无极》进行盗版和销售绝对不属于经济自由的范围，但我们却很难判断胡戈制作《一个馒头引发的血案》是不是艺术自由的行使。
而“外部理论”则显得逻辑清晰，“外部理论”并不自缚手脚，并不预先设定基本权利的保障范围，而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围，然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量，最终作出是否保障的决定。
笔者在基本权利的构成与限制问题上，倾向于“外部理论”。这并不主要是因为“外部理论”逻辑清晰，而是因为“外部理论”能够为基本权利提供更充分的保障。“外部理论”在讨论基本权利构成的时候，不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容，不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩，而是以一种开放的姿态去尽可能的保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。所以，“外部理论”较之“内部理论”能够为基本权利提供更为充分的保障。当代宪法学的一种重要目标是实现“基本权利效力的最大化”，[19]在这方面，“外部理论”应当是较为优越的。
|
