其二,也是容易为人们所忽视,因而需要特别强调的是:知识产权是民事权利的一种类型。所谓民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。知识产权的本质是对人类文明进步的一种肯定和褒扬,核心是对知识产品本身的全面、直接的法律保护。这一点是构成知识产权的实质条件。
只有同时具备形式条件即权利的表现形式是知识产品和实质条件即权利的核心是对知识产品的全面、直接的法律保护才可以获得知识产权。
从上面的分析可以得知:知识产权与知识产品是两个既相联系、又相区别的不同概念。权利本身与权利的表现形式不是一回事,切切不可混为一谈!知识产品仅仅是知识产权的保护对象,而不是知识产权本身。一部作品仅仅是一个知识产品,只有当它符合法定条件,它的合法所有人才对它享有知识产权——著作权。
知识产品是权利主体获得知识产权的必要但非充分条件,即只有知识产品才有可能获得知识产权,但并非只要是知识产品就一定可以获得知识产权!这一命题将对以下的论述产生至关重要的作用。
其次,有必要了解一下工业产权的主要内容。《保护公约》中将工业产权的保护对象进行了一一列举:专利、实用新型、外型设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。
笔者认为作为严格意义上的工业产权项下的这种列举方式是较为混乱和较不科学的。其一,产地标记或原产地名称能否作为民事权利客体,其权利主体属谁,让人深感疑惑。其二,从《保护公约》第十条的规定来看,不论是不正当竞争还是制止不正当竞争都是一种动态的行为过程,而将其作为产权的表现形式更是令人费解。
也许正如《保护公约》自身所言,工业产权应作最广义的理解。如果通过这种言传,我们能够意会其精神实质,而无须对这些保护对象之间的并列关系提出质疑的话,那么当《成立公约》把著作权和工业产权合称为知识产权的时候,我们就不应该面对这种不谐调的种属关系——保持沉默了。
二、判定的标准
为了突出重点,也为了讨论的方便起见,我们不妨将诸多的知识产权表现形式简化为商标权、著作权、专利权三种。笔者认为著作权和专利权是典型的知识产权,而商标权是否因为是工业产权的成员,就当然地成为知识产权的一分子呢?
(一)形式条件
如果是知识产权,就应该符合知识产权的两个基本条件。一方面,形式条件即权利的表现形式应该是知识产品。我国《
著作权法》和《
专利法》对文艺、科学作品和发明成果均作了独创性或创造性的规定。而《
商标法》对于商标只有“显著特征,便于识别”的规定。这八个字到底是什么意思呢?在现实社会中,商标的表现形式可谓丰富多彩,千差万别。但归纳起来,似乎可以分成两类:一类是内容简单、缺乏创新的商标,如松下、索尼等;另一类是内容新颖,富于创新的商标,如米老鼠、唐老鸭的卡通画等。但这只是人们朴素的直觉感受,很可能靠不住。事实证明,有的企业费尽心机,投入大量人力、物力、财力,也只不过设计出一个被大多数人认为平庸的商标。但谁能否认这是一项创造性的智力成果呢?为了那些大智若愚的商标不致被某些以貌取“人”的人们错划为另类,也为了探讨的周全起见,我们不妨把所有的商标都认为是创造性的智力成果,把每一个商标都看成是人类理性思维的结晶。于是“显著特征,便于识别”这八个字就可以理解为是创造性的另一种表述形式。现在我们证明了这样一个命题:所有商标的表现形式都是知识产品。那么商标权是否因此就符合了知识产权的形式条件呢?