与一波三折的微软垄断案形成鲜明对比的是美国政府对波音与麦道合并案件的完全默认。由于波音公司近年来遇到欧洲空中客车公司的强力挑战,如果阻止波音公司与麦道的合并,美国航空工业的整体优势难以充分发挥,在世界市场的争夺战中有可能失利。
从具体的法律条文中,我们也许很难作出这样的选择。政府的不同态度充分说明国家战略利益是反垄断政策的出发点和落脚点。
反垄断法头顶“经济
宪法”等光环,但是作为一个“高级法”,离不开更基础的法律制度的制约,更离不开特定的政治、经济、文化体制。最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的,用协议的方式来封锁市场,却不反对控股公司、集团公司、企业并购,究其原因,当时的美国各州都对公司进行规制,不允许设立控股公司。后来各州竞相放松规制,降低标准,欢迎大家来投资,联邦政府通过制定了克莱顿法、赛勒 - 凯弗维尔反兼并法和威廉姆斯法解决问题,而后者的内容,在我国的
证券法中其实也有所吸收。所以,大部分的反垄断法规则可以通过对基础法律制度来完善解决。
我们需要的是如何保持对垄断的警惕并葆有足够的阻止能力。
中国反垄断的现实困境
从 1987 年酝酿出台这样一部法律,到 20 年后的今天,我们依旧没有美国那种通过市场竞争而形成的帝国式大公司,东西方各说各话,用的却是同一样工具。
时至今日,我们回首,发现改革的核心是放权,这和反垄断有异曲同工之妙。从最初规范放权的设想,我们面对的依旧是行政权力过大的现实问题,中国学者创造出“行政垄断”来描述这种问题,用来和一般的经济垄断做出一个区分。他们认为,垄断的决定不是企业而可能是政府,比如规定出租车的排量,实际上是封锁另外一个城市的汽车,等等。
其实,行政垄断这种行为并不是中国特有的,也不是现在特有的。汉文帝给邓通以铸造货币的垄断,汉武帝的盐铁专营制度,是古代的行政垄断;英国在 1600 年给东印度公司以印度的贸易、军事的垄断权力,是近代的行政垄断。行政垄断也罢,经济垄断也罢,都是封锁市场,提高门槛,排斥竞争,本质上都是权力的独断和滥用。
古代的、近代的行政垄断,显然不是靠反垄断法完成对这些垄断的反对,而是依赖政府的宪政制度、自我约束、放开规制完成的。在我看来,行政垄断、官商勾结、政企不分、地方保护主义,这些问题并不是反垄断法所能解决的。这些是宪政制度的问题,不是反垄断法的问题。