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不要反垄断的《反垄断法》

  就普通老百姓而言,对公共服务、商业贸易领域中的大公司的“蛮不讲理”、“质量低下”的愤怒,会非常自然地提高对反垄断法的期望。对处于产业链、供应链的下游企业,对小企业尤其是民营企业而言,渴望平等,希望给予能力、创造、天分而比个高下,而不是基于出身高低、财富多少而有差别或受歧视,这和一千多年前众多贤士人才对曹操“唯才是举”的政策趋之若鹜的心情是一样的。
  尽管这种感情可以直接地转化成为立法的原动力,但有了需求并不等于产生了供给的能力。需要反思的是:反垄断法有没有那么大的能力?垄断是对市场自由竞争状态的一种背离,但是垄断的产生受制于多种原因,有基于产业特性的“自然”原因,过去的术语叫“成本弱增性”,现在称之为“网络外部性”,简单说就是越垄断越划算;有基于产业壁垒的原因,进入和退出壁垒这些大部分是由政府规制造成的,直接会影响到这个产业是否会趋向于垄断;技术创新、知识创造也会产生垄断,一开始的时候,真理总是掌握在少数人手里的,知识产权就是正当的垄断;还有法律上的原因会产生垄断,这是因为法律承认了某种权力的正当性,比如国家专营,反垄断法上的术语称之为“适用例外”。
  既然产生的原因这么多,反垄断的这项任务就不是反垄断法独立完成的,我们在反对垄断的时候,有多种选择,比如降低或者抬高合理的经济规制,这是经济法中的市场规制法的内容;比如直接扶持小企业,中小企业促进法的反垄断作用可能更直接,政策性银行也可以起到这种作用 - 至少在理论上;比如国退民进,可以通过国有企业法和国有资产法来实现,等等,几乎全部的经济法和经济政策都可以用来反垄断,税收也不例外。反过来说,已有的中小企业促进法、政策性银行法、国有企业法等等发挥不了作用,新来一堆法条,也不会起到多大的作用。
  作为国家战略的反垄断法
  上个世纪 80 年代,“有史以来最大的企业”AT&T 在美国联邦最高法院的判决下,一分为八,可见刀锋犀利。但美国人在AT&T被拆分20多年之后,募然回首,发现自己的通讯业的全球领先地位岌岌可危。
  有了前车之鉴,在举世瞩目的微软垄断案中,虽然维持了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为的判决,但美国司法部以分拆方式处罚微软公司的方案最终并没有通过。在 IT 产业国际竞争日益激烈的情况下,如果对微软实行分拆的处罚,将会把美国 IT 产业的这只“领头羊”逼入绝境,甚至可能导致美国整个软件业的衰退。


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