第三点,在侵权以后的损害赔偿问题上,据我了解美国在这个问题上存在一些争论,实际上美国特别在乎这个问题,损害赔偿到底是我该得到赔偿,还是只要赋予他们明晰的权利边界就可以了。法经济学家科斯定理的一个核心就是,谁侵权了或者谁应该补偿这不重要,只要他们之间相互可以去争论或者协商,进行交易。实际上这样的法律更加妥当。也就是说,法律有所不为也许比给权利设定高额的赔偿金更有益处。
第四点,根据亚理斯多德法哲学的安排,他认为世界上的正义有两种:一种是初级正义,也就是初级的平等性正义;第二种是矫正的正义,在民法学上,物权法、人格权法、知识产权法等等,这些要实现的是初级的正义,而侵权法它的本质实际上是矫正的正义,而是救济的法,而不是设权的法。如果这样一句话成立的话,这里面也就有一个问题,在当代我们发现原来被视为主要是维持初级正义的物权法、知识产权这样一些绝对性的法,不再绝对了,它变得的相对,权利出现了相对性、相互性。也就是说,原来主要是维护初级正义的法律现在有可能派生出一些新的制度。反之,原来被视为主要是实现矫正正义的侵权法,它也可能在这个新的时代变迁的条件下,它开始向物权法、人格权法、知识产权法渗透,然后用它实现矫正正义的手段补足它们的不足,这样就形成了侵权法的勃勃生机,它在这样一个广阔的区域里面任意的蔓延,从而也构成了侵权法作为民法的一个最令人着迷,但是也容易让人陷入误区的这么一个理由。
第五点,王老师多次讲到权利救济在当前非常的泛滥,使得人们动辄得咎,并且容易引发诉讼爆炸的问题。实际上我个人的一个看法就是,其中这里面很多的问题已经超出了民法的范畴,甚至法律的范畴,它和政治的问题、宗教的问题、文化的问题以及道德的问题融合在一起,我们必须结合社会其他的调整手段,其他的社会领域一起来思考和解决,用一种宗教的观点来说,凯撒的归凯撒,上帝的归上帝,让我们只做法律的事情。
孙国华老师:刚才听了王老师所讲的权利法和侵权法,实际上这是我们过去从苏联的法律来的,他们分为执行调整性职能的法和执行保护性职能的法。所以我就想起来,不管是英美法系的,还是大陆法系的,甚至前苏联多少年的法律文化,我们是不是都要借鉴,然后移植到我们国家来,来创造我们国家自己的理论,这里面还是有很大发展空间的,我们一定要多思考,虽说思考的方法不一样,但是思考的问题有很多的共同性,各方面好的东西都可以借鉴,结合我们自己的经验进行创新。
张曙光老师:我一直说法理学有两个方向:一个叫做理论法理学,是建立框架和方法;第二个是问题法理学,你要从实践中发现问题。把法理学和部门法学之间联系起来,我觉得举办这样的活动是非常有意义的。
今天演讲的信息量太大了,我一直在不停的记笔记,比如王老师说到的问题我也有一些感觉,比如,权利和利益的关系问题,这应该是法理学中一个非常大的问题,牵涉到法理学基础的一些问题,理论上讲权利是利益的表现形式,但是在实践中我们经常看到,权利和利益进行了分离,侵权法只是提出一方面的问题,就是侵犯你的权利但是你的利益不一定受到损失,这个时候应该保护什么。这就是王老师刚才所讲的问题,你认为侵权法侧重保护的还是实际利益。另外,比如法律上给你规定了这个权利,但是实际上对你来说这个权利并不能带来利益,就是所谓权利效用的问题,对不同的人来说,同样的权利所带来的效用是不一样,权利和利益的关系确实是一个非常大的问题,我想还应该做更为深入的研究。但是,在侵权法中这个权利和利益的关系中我今天就学到不少东西,这样一看了解到实践当中权利和利益发生分离的问题太多了。
另外,王老师讲座当中提到,其实也是努力的把侵权法界定得范围要小一些,不要什么都管,这个可以理解,一方面要求理论上的逻辑性和系统性,另一方面更有利于实践当中具体操作。如果一个法律颁布实施以后,变得不能操作或者实用性不是很强,这是一件很大的事情,如果范围太大,内容就非常不确定。但是从总体上看,侵权法如果管的行为少的话,包括利益和权利的界定,可能导致有些损害会得不到保护,这样会不会导致交易成本提高呢?其次,利益受侵犯的人获得赔偿的方式可能有很多,比如侵权法、
国家赔偿法、保险等等,各种制度在功能上有着互补的关系,它可以自我达到平衡和协调,但是毕竟每一种制度都有着自身的特定的功能,我们在立法的时候是不是可以把这几种赔偿手段进行一个融合,以便将来以后更容易操作。究竟应该怎么样建构这个整体的法律体系,从法理上看,法理应该给它提供一个思想方法或者某些原则。另一方面,从部门法来看,我觉得部门法之间也要有一个合作,方方面面的意见都应该进行听取,这样也有利于我们法治的发展。
总之,我希望今后多有这样的交流机会!
杨晓青老师:民法学界一直提倡民法是私法领域的法律,把物权法和侵权法都认为是调整“私”关系的,但是在立法的过程当中我们就可以看出来,这种关系掺进去了一些公法的问题,这可能是无法避免的。但是在侵权法的立法过程当中,是不是应该考虑到我们国家的特色到底表现在什么地方,或者立足于我们国家的国情来考虑立法的问题。
同学提问:民法保护的是平等主体之间的人身权利和财产权利,但是从规范主义的角度来看,您今天在侵权法当中没有提到身份权,只有物权、人格权、知识产权等这样一些权利受到侵犯以后可以使用侵权法来保护,那么,身份权以及人格权当中一些精神方面非物质的利益,民法对它们的保护仅仅是一种宣示性的保护呢?还是包括了损害赔偿物质利益上面的一种救济?这点实质在哪里?如果没有这样的实质的话,民法对于身份权的保护是不是不太严肃,而违反了规范主义的原则。
王利明老师回应:感谢各位老师的评议以及同学的提问,感谢大家对侵权法有这么大的兴趣,特别感谢孙老师这么大的年纪还来到报告现场。孙老师是我的老师,80年代初期我在读研究生的时候,孙老师给我们讲授法理课,现在对孙老师讲课的内容很多还是记忆犹新。因为时间关系,我就简单的回应几个有代表性的问题。刚才这位同学提到,侵权法为什么没有把身份权的保护列进去,这是一个非常好的问题,这也是我们在一直思考的一个问题。我认为,之所以没有将身份权涵盖在侵权法中,一个主要理由就是身份权主要发生在家庭中,所以身份权的侵害,常常都是由家庭成员造成的,比如监护权,父母双方离婚以后,孩子本来归女方抚养,结果男方把孩子抢走了,这比较好办。如果男女双方还没有离婚的时候,男女双方中的某个人抱走小孩就比较难办。再比如对亲属权的侵害也是经常发生在家庭成员之间,包括家庭暴力等等。从侵权的角度来看,这些可能构成了侵权,但是这里面有一个非常麻烦的问题,这些侵害都是发生在家庭成员之间,一个很现实的问题就是,如果要赔偿应该怎么赔偿,侵权法的救济主要还是通过损害赔偿的方法来完成,一个家庭成员赔偿另一个家庭成员的损害,这有没有意义?有没有必要?另外,家庭本来是一种和和睦睦的关系,通过这样一种制度设计搞成了冷冰冰的一种金钱关系,好不好?这是一个非常严肃的话题,很多人提出这样的质问,确确实实我们也感觉到很难回答。你说老子打了儿子,丈夫打了妻子,打得很厉害,妻子到法院起诉丈夫要求赔偿,你说这个赔偿的意义究竟有多大,侵权法能不能管?要不要管?应该不应该介入?正是因为这些问题我们现在还没有考虑好,对这个问题始终在徘徊,感觉到法律不进入才好。但是有些损害确实构成侵权的,作为例外的情况可以考虑,在类型化的时候写进去一两条这是可以的,但是整个身份权都受到侵权法的保护,这确实不太好做。
另外,孙老师和刚才几位老师提到了,权利的侵害和损害后果是不是可以合一的问题,这从法理学上或者理论逻辑的角度是完全能够成立的,而且非常富有逻辑性,并且在民法学界很多学者主张这样的看法,欧洲非常著名的侵权法专家冯·巴尔就主张这种观点,他认为,不要搞这么繁琐了,把两者统一在一起,这样侵权法大量的规则将来要简化,而且法官操作起来和人们理解起来也非常简便。我认为,这在理论和逻辑方面都是不存在问题的。不过,民法考虑问题的时候它要考虑到可操作性,要特别是考虑责任构成要件,是不是具有可操作性,这是一个现实的我们必须回答的问题。按照冯·巴尔教授的主张,二者合并以后直接对责任要件带来的冲击就是说,损害的后果是不用举证的,如果我到法院告你侵权,我只要能够证明我有某种权利,而这种权利遭受了你的妨害,这就可以了,我就应该获得一种救济。至于说,我这样一种权利遭受到妨害,是不是会引发后果,这个我不需要负有这样一种举证的负担。这可能是将侵权构成要见大大的简化了,但是这样做也是很危险的,救济多少,赔偿多少,只能由法官来决定。如果完全由法官来作出决定,这给法官的自由裁量权就太大了。我骂你了,你可以说你的名誉权遭受到了侵害,但是这要不要补救,要不要获得赔偿?这个问题就提出来了。如果按照这样一种理论的话,完全就是由法官来决定了,如果这样就给法官太大的自由裁量权了。冯·巴尔教授之所以这样思考,也许考虑到欧洲的法官素质比较高,但是我觉得即便素质很高也难免由于自由裁量权太大而导致滥用,这也是我为什么这样考虑的一个很重要的理由。