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侵权法是什么?

  第三,侵权法主要是填补损害。填补损害就是对损害后果来提供救济,这也是侵权法的救济手段与其他救济手段之间的重要区别所在。实践当中也经常发生这样的案例,例如我晚上偷偷的把你的车开出去拉“私活”去了,比如我赚了一千块钱,然后我又把车放回原处。这时候你如果没法证明我偷偷把车开走这个期间你究竟造成什么损失,你唯一能够证明的就是我开走你的车赚了一千块钱。这个时候能不能获得侵权的救济,这是法官感到非常头痛的问题。如果你要获得侵权的救济你必须要证明有损害的后果,可是你没法证明你有损害后果,你只能说我的车被他开走了一个晚上,但这是损害后果吗?法官可能说这不是损害后果,你要以货币的方式计算出你的损害数额。但能否以他赚的一千块钱等于你的损害呢?这就显得非常困难。不过,在大陆法的体系里面,对这个问题的解决在很大程度上不是通过侵权损害赔偿,而是通过债法中的不当得利来解决问题。在这种情况下,你不能通过侵权来主张权利,你只能通过不当得利的返还,要求他返还不当得利。这个时候就出现了一个责任的竞合,责任竞合当然也取决于你能不能够证明你还有某种损害,如果什么损害你都证明不了的话,那就是一个单一的不当得利返还请求。从这里我们就可以看出,侵权法的救济就是对损害后果的救济,而这样的一个特点才使得它和不当得利返还等其它请求权或者责任形式具有了明显的区别。正因为我们把它定位在这一点上,我们才能够把这样一种救济方式和其它的救济方式进行区分,这也是我们为什么强调侵权法的救济意义,这个救济就是对损害后果的救济。
  我不赞成冯·巴尔教授的看法,认为侵害权利本身可以视为损害,我觉得这种看法实际上是把整个侵权法的根基都动摇了,而且忽略了侵权法固有的功能。尤其是从结果上来看,冯·巴尔教授这样的一种观点有可能会扩张对权利的保护,但是它给法官非常大的自由裁量的权利,最后提供多少救济完全由法官来确定了。为什么这样说呢?如果是对权利侵害的救济的话,权利侵害本身是无法以货币来计算的,按照冯·巴尔教授的观点也不需要以货币来计算,究竟应该赔偿多少或者救济多少,完全由法官来确定,我们认为这样下去也是非常危险的,它了给法官非常大的自由裁量的权利。
  我们之所以强调是对损害结果的救济,就是要把举证的负担是放在原告身上的,你要证明你有多少损害实际发生,这一点无论是在过错责任还是在严格责任以及危险责任情况下,受害人都必须要承受举证的负担。这就是我们为什么要强调侵权法独特的功能在于对损害结果的救济,其意义就体现在这里。
  第三个问题,侵权法究竟是对“泛权利”侵害的救济还是仅对绝对权侵害的救济
  所谓泛权利,指的是将侵权法保护的对象盲目地扩张到公法领域的这种现象。我称之为泛权利,这种观点主要是对侵权法保护的权利界限界定不清,认为所有的权利均可在侵权法中得到救济。换句话说,侵权法保护权利的范围究竟有多大?是无限的、漫无边际的,还是仅仅是一些特定权利或者特定范围的权利?这是我们必须回答的一个问题。
  现在我们确实看到实务当中有一些“泛权利”的现象。首先就表现在,一些公法上的权利都被纳入到侵权法保护的范围里面,最典型的就是最高法院关于受教育权的案例,这个案例认为受教育权也是侵权法保护范围。实务当中已经出现了不少这方面的案例,我这里就不一一列举了。最近也有很多学者呼吁,要把劳动权、休息权、社会保障权等等都作为侵权法的保护范围。在我们侵权法制订过程中,也有很多人提出这种强烈的呼吁,比如说很多人建议社会保障是一种新型的财产权,也要受到侵权法的保护。最近我看到好几个学者写文章说,财产权现在已经发生了重大的变化,从过去单纯的对动产、不动产的权利扩张到无形财产以及现在社会保障等等所享有的权利。因此,侵权法应该保护这些权利。我个人认为,这些看法是值得商榷的。扩张侵权法保护的对象可能对保护公民权利在某些方面有利,但是它也会带来一些不利的后果。
  首先,我认为,公法上的权利和私法上的权利是有区分的。比如说宪法所确定的权利,我们一定要把它分为两类来看待,一类就是可以转化为民事权利的这些权利,比如宪法确定的财产权已经被民法的物权法、合同法等等这些法律确认为财产权了,它已经转化成为民事权利了,宪法所确定的人格尊严、人身自由已经被民法的人格权法具体化了,这些已经转化为民事权利的,它当然可以获得民法的救济。但是另外一类就是无法转化为民事权利的公权利,比如我们刚才讲的劳动保障、受教育权、休息权等等。我认为,这和私法上的权利有着本质的差别,私法上的权利都是法律赋予特定的民事主体所享有的一种利益和一种力量,它是归属于一个特定的民事主体的,但是公法上的权力与其说是一种权利,还不如说它规定的是国家和政府的义务,因为宪法规范的是国家、政府与人民之间的关系,比如受教育权,表面上看好像规定的是每一个个人所享有的权利,但实际上它规定的是政府的义务,这就是说,它实际规定了政府应当为公民获得九年义务教育的机会创造各种条件等等。宪法规定的劳动权与其说是每一个人享有的权利,还不说它规定的是一种政府的义务,就是他应当为公民充分的就业创造条件、提供机会。
  假如我们不是这么理解,盲目地把公法上的权利都看作是一种侵权法保护的对象,这是非常不合理的。为什么这么说呢?比如社会保障,特别是农村的社会保障都没有到位,如果我们说它是一种私法上的权利,如果农民说我没有社会保障,是政府侵害了我的权利,那他能不能到法院去告政府呢?下岗的工人能不能到法院起诉说我的劳动权受到了侵害,要求政府提供就业岗位呢?失学的儿童能不能到法院告政府,说他的受教育权受到了侵害呢?如果是这样的话,就完全混淆了公法上的权力和私法权利的界限。我个人看法就是,原则上侵权法不能对公法上的权利提供救济,当然能不能在例外情况下对一些特殊的利益提供救济,我觉得这是值得讨论的,原则上是不能提供救济的。
  其次,“泛权利”还表现在我们现在司法实务当中,法院出于各种考虑创设出了许许多多所谓的权利。比如说,张三把李四打伤了,李四说他的性生活权遭受到了侵害,法院也认为李四的性生活权应当受到保护;某人的嘴被烫伤了,到法院起诉说亲吻的权利遭受到了侵害;妻子不愿意生孩子,丈夫到法院起诉说他的生育权遭受到了侵害;妻子到医院做流产,丈夫到法院起诉说他的生育权遭受到了侵害,甚至告医院侵害了他的生育权。这些是不是都是权利,我觉得需要深入地进行研究。这些内容恐怕不能够简单的都纳入到权利的范围,我认为这些内容中的一部分可能是属于法益的范畴,有一些甚至可能连法益都不是。如果随意地扩张权利,首先是混淆了权利和利益的界限。其次,它没有考虑到侵权法保护对象的可补救性或者可救济性。侵权法保护的对象不是漫无边际的,我们要明确它所保护的权利甚至利益都要具有可补救性,即使生育是一种权利或者是一种利益,它也无法救济,法院应该怎么判决呢,即使判决了,怎么强制执行啊?(大笑)


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