对《
行政诉讼法》第
52条“以法律和行政法规、地方法规为依据”的理解,该文作者出现了明显的、不应有的偏差,居然认为:法院应当对法规、条例是否与法律一致进行审查判断。其实,该法条的表述已经十分清楚,将行政法规、地方法规和法律置于并列地位,共同构成法院审理案件的依据。所谓依据是指:无条件遵从的意思,根本就不存在“非分之想”——对之质疑、审查——的可能。其实法律本身(包括至高无上的
宪法),都是可以被质疑的,只是质疑者的身份,质疑的场合,质疑的效果,会有所不同,不可一概而论。例如:学者在理论探讨的情境下的质疑,当然被允许,也当然——无效力。又如:立法者自身通过法定的程序对原有法律内容的质疑(其实就是修改或废止),不仅当然被允许,而且也当然——有效力。在这个世界上,对某些事物,在某种情况下,是不可质疑的,例如:法官对于法律(包括与法律同等效果的其他规范)。即使是所谓的判例法国家中的法官,也不可能“随心所欲”的“创造”法律,充其量只是“发展、完善”——填补空白。即使可能产生推翻先例的判例,也根本不可能产生出任何与现行有效的成文法相抵触的判例。推翻现有法律,必须以法定权力并经法定程序来实现,通过审理案件中的适用法律的过程是根本不可能完成的。
在有的国家,法院不仅可以审查抽象行政行为,而且可以审查立法机关的立法行为,那是以相应的宪政体制为前提的。空谈我国行政诉讼之不足(排除审查抽象行政行为),实在苍白。假如你是法官,借你一个胆子,你再来谈这个问题。
宪法不改,宪政不到。仅改
宪法,宪政不实。
“行政诉讼”四个字也是不好随处使用的。首先要搞清楚,这是不是全世界通行的统一称谓。即使他国有此称谓,也一定要搞清楚其精确的——对应物。否则,大谈“国外行政诉讼制度对行政法制统一的有效维护”,很可能——文不对题。
对抽象行政行为的司法审查,不仅在理论上可能,而且在现实中可行。只是:待到国情变迁后,它会翩跹至。
不知该文作者所设想的司法审查制度,是直接审查(单独就抽象行政行为提起诉讼),还是间接审查(附带审查抽象行政行为)?若是附带审查,该文所设计的级别管辖会与主诉级别管辖——交叉冲突。因为执法者与执法者所依据的规范性文件的制定者——往往不重合。不同的被告,其级别往往不同。