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读《因开放、反思而合法》后有感

  该文作者一再强调实在法与价值(精确的内涵需从原文中获取)的分离甚至对立,颇令人费解。好像实在法与价值是两件事,这可能吗?价值是蕴涵在万事万物之中的,而不是独立、抽象的存在。离开实在法谈价值和离开价值谈实在法——都是不可能的。国家机关及其公职人员面对棘手问题的艰难选择问题:的确,仅有实在法是不够的——徒法不足以自行,还需要有头脑的运用法律的人。正所谓:法律随风飘,价值心中留。对法律的理解、判断、权衡,是静悄悄的融入在运用法律的过程之中的。价值不是独立于法律之外的新型的行为规则,与法律并非同类,自然无法同日而语、相提并论。
  自由裁量,并非意味着“面临多个合理的选择方案”,恰当的表述应当是:面临多个可能的选择方案。其中必然存在“最优”方案。合理与否的判断标准就是:是否找到并遵循了最优方案。
  立法决策,不适用自由裁量。立法是与行政、司法截然不同的一种工作方式,切切不可——一锅粥。
  对未知领域的探索,的确没有明确的正确答案。但在成文法制度的背景之下,行政与司法的结果应当是相对确定的。尽管成文法制度难逃“刻舟求剑”之嫌,但其带来的相对秩序与稳定,才是其生命的价值所在。法律(规则)之治:略显迟缓——不够时尚,甚至略显笨拙——不够灵光。既然完美是不可及的,相对有限的瑕疵和比较优势,就足以使之成为“最佳”之治世之道。
  该文又走到另一个极端:“只要是政府(注:该文作者“喜欢”在广义上使用,即包括立法、司法、行政。)确立具有一定普遍约束力的规则或原则的过程,无论由哪个分支完成,都是实在法的建制。”看来,对于公权分离与专属原则,还远未形成共识。这也使该文经常将三种公权——混为一谈。
  立法者的名义,就是其行为合法的前提和保证。只要不偷梁换柱——就足够了。简言之:合法推定。
  对代议制民主的再“开放”,就只剩下——全民公决了。好虽好,可是谁来为这样的“游戏”成本——买单呢?
  法律的缺陷与漏洞,与执法者无关。法律的发展与完善,更与执法者(通过执法行为)——无关。变通,可能是中国人最大的“智慧”。我们把“相信活脑,鄙弃死法”——视为信条。
  看来,这是“两条路线”的斗争。
  对实在法的检验、反驳、甚至推翻——都是可以的,但一定是在承认其既存效力的前提下来进行的,且完成后也不具有溯及力(假如变更、废止)。这一点显然对行政和司法——不适用。


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