依照本条规定,将“符合物权特征的权利”视为物权,而什么是“物权特征”,物权具有哪些“特征”,什么叫“符合”物权的特征?都是不确定的,都是见仁见智的,怎么能够根据“符合物权特征的权利”就“视为物权”呢?这是违反“视为”这个特殊法律概念和法律技术的,并且在法理上是完全错误的,必将导致法律秩序的混乱。如果“物权法定原则”可以被否定,而以“物权自由原则”来代替,我们会产生什么结果呢?凡属于“法律未作规定的,符合物权特征的权利”均可以“视为物权”,那么,“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定,而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”,凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特征的”的,诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币,都可以视为“有价证券”,这是非常危险的!不堪设想的!
法律为什么要规定“物权法定原则”?我们在教科书上看到了,通过“物权法定原则”来排除自己国家所不予认可的那些物权。凡是本国不予认可的物权统统不承认它,就用物权法定原则。现在如果我们取消了“物权法定原则”,改成“物权自由原则”,这些在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中,采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型拿到中国来运用。这会导致什么结果呢?这会损害我们国家的主权,如果外商把他们国家承认的物权搬到中国来,这些物权符合不符合我们法律上规定的物权的性质呢?它当然符合物权的性质,它在外商本国就属于物权,难道我们的法院、我们的行政主管机关就不承认他们国家的物权在我们国家就是物权吗?大家可以设想一下,这会对我们的法律制度和国家的主权造成巨大的冲击和损害,即使现在美元、欧元我们认可它,但是也不允许它们在市场上进行交易,只能够到银行里面去兑换,为什么呢?因为我们有一个“货币法定”在制约它,我们就靠货币法定原则、有价证券法定原则、物权法定原则来维护我们国家的法律制度,来维护我们国家的主权。如果我们把“物权法法定原则”抛弃了,改为“物权自由原则”,这个“长城”就等于我们自己把它给毁掉了。
立法者将“物权法定原则”改为“物权自由原则”,可能是受到个别学者的理论观点的影响,他们说物权法定原则受到挑战,物权法定原则出现了相对化的趋势,但是仔细想一想,自法国民法典以来二百年,自德国民法典、日本民法典以来一百年,究竟社会生活中产生多少新的物权呢?我们中国引入德国法律概念体系以来,究竟产生多少新的物权呢?几乎没有产生什么新的物权!仔细想来,就是一个让与担保,当让与担保产生的时候我们的法院说,为了物权法定认定它无效,后来改变了见解,认为它是在社会生活中发展起来的,因此一些法院改变了态度,认定它有效。让与担保现在已经被有的国家所承认,有的国家是通过法院来认定它的效力。从让与担保的例子中我们可以看到,物权法定原则所谓的僵化,所谓的妨碍社会的发展并不存在,至于将来社会生活中产生了某种重要的物权,我们的法院可以先认可它,然后等将来通过修改法律或者通过制订特别法来解决它,物权法定原则不能够轻易的改变,现在很多学者都说,物权法定原则受到挑战,大家可以查一查,现今哪一个国家把物权法定原则取消了,规定了所谓的物权自由原则,没有!没有一个国家放弃了物权法定原则,甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。
最近我在网上看到台湾地区学者苏永钦在中国大陆做一个报告,就是《物权法定和物权自由》,主张物权自由,而苏永钦教授是一位经济法学者,他的意见为什么不在台湾地区说呢,台湾地区都不采纳这样的观点,我们有采纳的必要吗?没有哪一个国家会放弃物权法定原则。
第三个问题,不宜明文规定“国有化”措施
《物权法(草案)》第五十二规定:“道路、电力设施和油气管道等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”
如果我们不认真的研究这个条文的话,就不会发现存在什么问题。法律规定属于国家所有不就是属于国家所有吗?但是这个条文的规定问题是最大的,问题在什么地方呢?就是公开宣称中国将来要实行国有化,国有化的范围就是基础设施,道路、电力设施和油气管道等公共设施,将来中国的政府一定要实行国有化。大家想一想,这个条文向国际世界宣布中国对基础设施要实行国有化,那些正在谈判要投资于中国基础设施的外商、跨国公司他们会做何反应?他们会停止谈判,终止合同。对于那些已经投资于中国基础设施(高速公路、油气管道)的外商、跨国公司,如果现在国家通过一部法律宣布为国家所有就变成国家所有了,这些已经投资的企业会采取什么对策呢?它们就会抽逃资金,把已经投资的资金转移到其它的项目上去,正在谈判的投资项目就会终止谈判,否则为什么说国有化如此的厉害呢?由这个法律条文可以看出,法律规定为国家所有属于国家所有,至于怎么补偿、赔偿一个字都没有提到,我们想走向法治国家,国家要从企业手里获得所有权,这些基础设施不照样是不动产所有权嘛,唯有一个途径就是征收,就要严格按照国家征收法来进行征收,征收在
宪法、物权法当中都做出了明文规定,基于公共利益的目的,根据法定的权限和法定的程序来实行征收,物权法草案当中规定征收要按照国家规定的标准来进行补偿,没有规定标准的给予合理补偿。现在我们的物权法一边规定了征收,一边规定了国有化,我认为,这是一个严重的问题。
我们在改革开放初期,为什么那些国外的大企业没有进来投资呢?一开始都是一个人或者一个小企业试探性的进来呢?就是因为他们不放心,他们到中国来投资不在于能够不能够得到优惠的条件,他们最担心的就是国有化。国有化措施是剥夺私人企业财产最厉害的一招。当年十月革命以后,苏联曾经遭遇巨大的困难,后来他们实行了一套新经济政策,新经济政策实施的时候苏联也是像我们一样开放,邀请欧洲、美国的一些大企业到苏联境内来投资,做出承诺给予保护。当时确实有一些欧洲的资本家到苏联去投资,但是当苏联的经济条件稍微改变的时候,就通过一个法律全部没收。据有关的资料记载,当时斯大林领导的中央代表在开会的时候,他们在会议上就嘲笑哪些资本家,说这些资本家是一群笨蛋,上了他们的当了。(笑)由于有了这样的教训,我们在80年代改革开放初期,为什么一些大的企业不来就是这个道理,我们的政府以及领导人做了很多的工作,向国际社会信誓旦旦地一再保证我们“不采取国有化措施”,还有加上我们这些实际的政策,对外资的保护和优惠的政策,慢慢的这些大企业都进来投资了。如果现在我们在物权法草案当中规定了国有化措施这一条,就是非常危险的,这与改革开放的政策和中央的政策是截然抵触的。
所以说,这个条文我实在难以理解,我们也不敢说将来我们就不搞国有化了,即使将来要搞国有化也大可不必在物权法当中明文的写出来嘛!(笑)这至少是不明智的,由此会导致极大的危害。我建议该条修改为:“国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施,属于国家所有。”