其次,行政调处的地位。上述各种方案中实际上都有一个棘手的问题难以解决,就是如何将民间社会调解与行政或准司法的调处区分开来。在这方面也存在至少两种基本思路:一种是彻底否定行政机关和基层政府解决纠纷的必要性和权力(职责),形成民间社会机制与司法机制的两极衔接,由此无需建立行政性纠纷解决机制或仅保留在少数特定领域,最终完全取消。另一种思路则是,明确行政性纠纷解决的性质、地位,将其作为基层政府及有关行政机关的职责,并赋予其处理结果高于民间调解的效力,充分发挥优势,使其成为多元化纠纷解决机制中承上(司法)启下(民间)的重要构成部分。
尽管事实上第一种思路在法学界可能占主流,然而笔者认为,后一种思路不仅符合我国国情和纠纷解决实际需要,也是当代法治社会纠纷解决机制发展的历史趋势,当务之急应该是重建行政纠纷解决机制。行政性纠纷解决机制(或称行政ADR)具有特殊的价值和功能,在当代多元化纠纷解决机制中是一个不可或缺的环节。随着环境纠纷、校园伤害、医疗纠纷、产品质量纠纷等等特殊纠纷的增加,专门性的行政处理机制愈发显得重要。当代世界各国应对各种专门性纠纷,往往通过同时建立民间社会、行政和司法的多元化机制协同处理,而不是仅仅依靠司法救济。例如,环境污染诉讼往往举证艰难、旷日持久,这种局面要求环境保护机构面对环境污染投诉和纠纷,积极介入、及时解决,加强行政监管、行政裁决和行政处罚的权利和职责,而同时也有必要赋予其处理其中的民事纠纷的职权与能力,日本的“公害调整委员会”在这方面就起到了重要的作用。在我国,在解决拖欠建筑行业农民工工资的问题上,劳动监察部门的积极介入也远远比诉诸司法更为高效、经济,对农民工权益的维护效果更好。在我国目前的社会环境中,一味降低行政机关的纠纷解决职责、权限和能力实际上不仅不会带来司法的权威和维权的积极效果,反而会使民间纠纷的处理积重难返。由于行政机关的调处本身不能排除司法审查,实际上既不可能危机司法机关的权威,也不必然导致对当事人权益的非法侵害或剥夺其诉权。因此,现在已经到了全面规范和确认行政机关和基层政府在民间纠纷处理中的地位和职责,将其与人民调解等民间社会纠纷解决机制区分开来,并充分发挥其特有功能的时候了。
第三,多元化纠纷解决机制的建构。在建立多元化纠纷解决机制的问题上,最大的障碍首先是来自各个权力机关和部门之间的权力和利益之争。而解决这一问题的关键自然是实现各权力机关在纠纷解决过程中的协调,形成民间调解、行政纠纷解决和司法诉讼之间的合理衔接。
此外,在纠纷解决机制中需要解决好公益性纠纷解决机构和市场化的营利性或服务型的咨询调解业之间的关系。一个误解是,ADR都是收费和市场化的,与此相反,另一种误区则认为除了正式的司法机关外,其他纠纷解决只能是自治性的。实际上,在多元化纠纷解决机制的发展中必然存在着公益性(非营利)和市场化(营利性)、以及私力救济、社会救济和公力救济(行政和司法)之间的多元化组合。收费问题是一个最敏感的问题,也是决定特定解纷机构生存的关键,甚至成为各国ADR立法中的一个重要组成部分。一般而言,收费问题是视解纷机关的性质而不同的。其中公益性机构的公共成本由政府或公益性社会组织承担,有些对当事人完全免费,有些则可以收取必要的费用(如调解员差旅费和薪酬或补贴、调查费等),但不以营利为目的;而市场化的营利性咨询、纠纷解决机构则可以受当事人委托进行调查、鉴定、咨询、评估、调解、仲裁等等,并收取运营成本和服务费用,机构运行完全市场化、自负盈亏。在我国,目前已经有部分市场化咨询业出现,一些律师也可以承担中立性纠纷解决的功能,但目前这方面需求和市场由于受到政策法律的限制,发展缓慢。与此相对,人民调解和行政调处则属于完全公益性的纠纷解决机制。近些年来,由于纠纷解决和法律服务的市场化,许多公益性的纠纷解决机构、行政机关(如派出所)甚至法院往往借机向当事人收费,成为权力寻租和纠纷解决资源市场争夺的契机。在这种情况下,一方面,司法部反复强调人民调解不收费;另一方面,一些调解机构则以生存发展为由,市场化的呼声日益高涨。
笔者认为,我国目前的人民调解和行政性调解必须定位于公益性纠纷解决机构,原则上不应收取任何费用,并且应与市场化的解纷机构完全区别开来。一方面,使这类解纷机构成为替代诉讼的机制(ADR),与司法程序区别开来,发挥其自身的优势:另一方面,与市场化的法律服务(律师和法律服务所)区别开来,避免二者之间出现恶性竞争。同时,这样才能使这些机构背后的权力因素不致被滥用,维持其正当性。只有当司法机关能够获得应有的司法资源投入时,才可能从这种争夺和竞争中退出;只有调解机构获得政府充分的财政支持时,才有可能成为一种以经济、便利、快速等程序利益吸引事人选择的公益性纠纷解决机制;而只有为当事人充分利用,调解的社会功能才能得以发挥,社会效果和公共利益才能由此产生。因此,正如财政独立是司法获得独立于权威的基础一样,政府对调解的支持是对地方治理的一种合理投入,也是对属地民众的一种责任。
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