（二）私法在和谐社会法治构建中的“优位”
和谐社会的构建，必须突出私法的地位与作用，实现和谐社会法治构建的私法之治，这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念，作为对私法的基本法与核心地位的一种表述，其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为，私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现，在各国法律体系中都具有重要的基础性地位，因为公法的目标，往往与统治者的一时之快相关，并经常随着政权的更迭而被强力所改变；但私法则不同，它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗，它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则，是一国人们生活的艺术，只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]
确立私法的基本法地位，坚持“私法优位”，对于我们今天的中国来说，有着特别重要的意义。梅因指出，衡量一个国家法律文明水平的落后与进步，从该国民法和
刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说，落后的国家私法不发达而
刑法在整个法律体系中占据主导地位，进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化，与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天，我们虽然进入了社会主义社会，但是，传统的家国观念并没有得到根本性的改变，要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念，从公法、私法不分，转变到“私法优位”，将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”，进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位，保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由，私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此，和谐社会的构建，必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识，从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。
“以人为本”和“私法优位”的价值理念，为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念，正确安排国家和个人之间的关系，摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而为个人的发展，也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。
（三）和谐社会构建中公法作用的发挥
罗豪才教授认为，现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡，应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求，所以，和谐社会只能立于公法法治基础之上，公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点，笔者未敢苟同。
关于国家法公私法划分的根据，可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的，“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是说，一方面，公法才是本来意义上的国家法，它是为保持私法秩序而存在的，所以应当发挥公法的手段作用；另一方面，私法作为市民社会的法，因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式，成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为，罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象，的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会，公法的作用必须得到充分的发挥。
公法的作用，首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物，依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求，公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次，公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性，就单纯的私法自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后，公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全，还要靠社会保障制度建立来维护，特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体，应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以，国家必须利用有效地公共权力从两个方面，即政治社会安全保障和社会保障，来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。
但是，只是看到了公法的单向作用，而未通过现象看本质，罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的，归根结底，公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中，无权利制约的权力才容易被滥用，未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵，而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代，私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22]，虽然公法大量进入私法领域，作为“看得见的手”对私法关系进行调节，但这一方面说明公私法的共通性，另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令，而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡，是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法，相对于和谐社会的目标，断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中，公法的作用应当充分发挥，但法治构建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面双刃剑，如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求，就会导致市民社会自主性、独立性的丧失，和谐社会的构建既会失去内在的动因，又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样，必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以，和谐社会构建中的公法作用的发挥，应当建立在私法优位的基础上，从属于私法这一基本法的主导地位。
四、和谐社会法治构建中的私法系统结构
私法是和谐社会法治构建的基本法，和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用，而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为，系统发挥功能的大小取决于三个因素：一是系统内部各个元素的效能；二是系统内部各个元素组合的协调性；三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列，其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和；无序排列则会导致系统整合的危机，其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求，而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统，与其他子系统处于联系之中，而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以，在和谐社会的私法构建中，不仅应当注意通过私法系统内部的和谐，而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。
（一）私法系统内部元素的和谐
和谐意味着美，要求实现美就应当以美的规律建造法，将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造，直接来自法的外在形式，即法的形式价值。有学者认为，私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一，法应体现严格的逻辑性和确定性；第二，在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性；第三，在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性；第四，在法的运行中体现正当程序和可诉性；第五，在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性；第六，在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物，所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系，是一种美的创造。反过来，法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹，为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。
