三、私法是和谐社会法治构建的基本法
作为调整市民社会关系的私法，是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用，必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治，私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。
（一）私法在和谐社会法治构建中的基本法地位
1．私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法，通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益，实际上是一种生存利益，私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态，社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围，在许多方面牵涉到人类的生活，如人格权的保护，行为能力与民事责任的规定，所有权与其他物权的规定，契约之成立、变更与消灭，损害赔偿的义务，亲属关系，继承等等均规定于民法中，其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等，则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说，私法涉及市民社会生活的方方面面，而私法上的市民或私人，则在私法的规范下，以追求私人利益为根本，以人格尊严和财产拥有为基础，以自由意志和利益交换为手段，构成自己的生存状态。因此，私法及其整个规范体系的构筑，必须以确认私人的人格和财产存在为前提，以保护和实现私人利益为目的，以承认私人的行为自由为条件，从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见，由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系，对市民社会的生活至关重要，实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此，市民社会以其人本主义的特定内含，决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源，人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以，与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则，通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位，从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。
2．私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式，尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中，是或者应当是仅次于
宪法的立法，高于其他部门法之上，是居于主导地位的立法。
现代社会是法治社会，而作为私法调整对象的市民社会，本身就是法治社会，是法治社会的重要组成部分，这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系，必然首先从法治解读。所谓法治，人们有各种程度不同的理解。有观点指出：法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为，现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态，是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说，法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置，所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。
以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法，与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见，以民主自由为前提，以个人权利为本位的私法，是法治社会的基本法，处于法治社会的核心地位，法治社会以私法为首要条件，私法之治是法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以，对于我国社会主义和谐社会法治构建，私法是仅低于
宪法而高于任何部门法的法，其独立居于国家法的中间层次，和其他部门法的地位相比，是和谐社会法治构建的主导立法。无疑，私法是国家立法的核心，没有私法和以私法为核心的法治构建，也就不可能有现代社会之和谐。
正是由于私法在法治社会中的基本法地位，有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础，重整中国法律规范体系，也就是要打破以
宪法为母法，
刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见，所谓民事权利基础主义，也就是要把私法从一般部门法中突出出来，强调私法对于除
宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位，构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系，实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识，具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则，也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护，使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足，这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建，要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施，必须以私法构建为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以解决，从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。
中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以
宪法为母法，其他部门法平行并列的体系结构。很显然，这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义：其一，它划定了政治社会不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上，其第一层意义的划定，应当属于
宪法性的范畴，是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上，国家负有不得干涉并保护市民私权的义务，其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外，留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在
宪法之下，私法属于基本法，它不光统帅以自己为核心的私法，还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前，公法只能是手段。有学者主张，应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一(另一半为政治社会)，因此民法应是与
宪法相并列的存在，高于其他部门法。[18]笔者认为，这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位，但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在
宪法与私法的关系问题上，实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者，可以说
宪法脱胎于私法，如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念，国家主权理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者，
宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”，同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定，从而私法也只能在符合
宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上，
宪法相对于私法更具有地位上的根本性，
宪法应是母法，它统帅私法和其他部门法；私法处于第二层次，统帅其他部门法。所以，在和谐社会的法治构建中，私法虽然应当居于主导地位，但其地位尚不足以与
宪法并列。
