李:德国民法典继受了这一传统,在物权变动的问题上要求当事人“两条腿走路”,一是要有进行物权变动的意思表示,二是要有公示的形式——当然已经不再固守那些原始的公示技术。其后瑞士与民国时期制定、现仍施行于我国台湾地区的民法典继受了这种规则。全国人大常委会提出的物权法草案也可以归入此一模式。
常:这种形式主义规则之所以能形成,最重要的原因在于当事人进行物权变动的意思表示不能为其外的第三人知悉,但这种行为的结果却要产生物权的绝对性效力,这就涉及到以特定物权交易的当事人为代表的私人利益和以不特定第三人为代表的社会公众利益之间的平衡问题。法律选取的平衡点,就是通过公示的决定力为物权交易包裹上权利的外观,使得交易变得明晰可见,以增加权利人和社会公众对权利交易的安全感。我国现行的民事法律规范尚未完整而明确地确认这一规则,但是有所体现,比如《
民法通则》第
72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;《
城市房地产管理法》第
35条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”
李:值得注意的是,公示的决定力固然能起到保障交易安全的作用,但是相应地也提高了交易费用,这在不动产物权变动中表现得最为明显。为了贯彻登记对不动产物权变动的决定力,国家必须设置专门的登记机构,而其正常运作必然要花费大量成本;同时,当事人也要支出一定的登记、查询费用,以及相应的时间和精力。这是在形式主义模式下进行物权交易产生的交易成本,在一定程度上降低了交易效率。
常:从我国目前的房地产登记的收费情况来看,当事人在办理房屋所有权移转登记(俗称“过户登记”)、土地使用权登记和抵押登记时,由于标的物价值不菲,所交纳的相关费用也不低。为了防止登记机构乱收费,主管部门曾发文要求登记应当按件收费,不能按标的物价值收费;《物权法》草案第27条也规定每件收费不能超过200元。
李:我考虑,只要掌握合适的比例,按价值收费可能也有一定道理。因为:一来,登记机关因交易的复杂程度而投入的审查、核实交易文件的资源有区别,登记首先又是为了满足当事人使其权利发生对抗与排他效力的需要,在有的登记花费较少,而有的花费较多的情况下,后者自然不能要求前者,甚至国家为其分担;二来,根据草案第26条的规定,登记机关要承担因其过错给他人造成的损害,这里的他人既包括当事人,又包括信赖登记的第三人。虽然草案规定了异议登记和更正登记制度,以发动有利害关系的当事人确保登记的正确性,但是仍然不能确保登记的完全正确。登记机关办理登记的财产价值越大,其潜在的责任就越大,那么靠什么来承担责任呢?我认为,这不能简单地等同于一般的国家赔偿责任,赔偿基金可能还是要通过当事人交纳的登记费用来落实。如此一来,登记费用造成的交易成本确实不菲,可能会影响到当事人是否选择登记的意愿。其实,形式主义规则也并非物权变动模式的不二法门,因为物权的本质属性之一毕竟在于对物或者特定权利的支配权。不登记仍然可以满足当事人需要的,强令其进行登记确实不符合效率原则。什么样的财产不需要登记,应当根据交易实践确定。从理论上说,流通范围较小的财产就不一定有登记的必要,这方面的例子,一是原有法律实践中已经通行的汽车、船舶、航空器,草案第30条再次确认下来;二是在人员与财产的流动性较低的农村社区,哪座房子、土地是谁家所有或者承包,大家都一清二楚,甚至不需要登记,不过,一旦农村宅基地以及土地承包经营权进入流转,登记的要求可能就会凸显出来。