律学从宋开始的衰落趋势到元时已发展成为一个全面衰落的事实,律博士的设置和通过科举选拔法律人才的途径,均被废弃。有元一代,代表汉文化的唐宋法律体系在整体上遭到了轻忽,律学亦不例外。明代在否定元代政治统治的同时,也在一定程度上摒弃了元对律学的政策,鼓励对律、例和“大诰”的学习与讲读。[42] 相对于元代而言,律学在明代大有复兴之势,也产生了一些高质量的律学成果。[43] 但由于专制主义和士人兴趣的淡漠,律学并未真正中兴起来。清代较之明朝,情况略有不同。鸦片战争以前的前清时期,古文经学兴盛,考据之风盛行,这使得整理、考订、辑校前朝法律典籍和律学著作的活动,成了前清律学的一大贡献和特色。尤其是清律继承明律“讲读律令”的规定,极大地推动了律学的发展,出现了像王明德、吴坛、沈之奇、薛允升、沈家本这样的律学大家。律学方法和律学成就也远超前朝,如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等都成绩卓著,一批堪称经典的律学著作,如《读律佩觹》、《大清律例通考》、《大清律辑注》、《唐明律合编》、《历代
刑法考》等,都诞生于这一时期,以致清代律学成为传统中国继魏晋、汉唐以后律学发展中的又一个也是最后一个高峰。[44] 但同时应该看到,清代律学已不再是推动国家创制基本法典“律”的原动力之一,而这一点正是汉唐律学作为显学的重要特征。据研究,清代律学同样承前陋习,最终沦为民间刑名幕友的私家之学。[45] 鸦片战争以后,中国的形势发生了根本的变化,在救亡图存的危难年代,大批前清的士人和晚清的知识分子为变法图强的愿望所驱使,对法律和法律学术有了一种使命感,这使得晚清的律学和从西方引进的法学在整个国家与社会的学术体系中首次占据了重要的位置。律学著作和法学著(译)作大量出现,法律学堂和法律学术专业刊物也兴办起来。然而,这次法律学术的兴盛,严格说是法学在中国的开端和传统律学的终结。[46]
【注释】 详见沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。譬如,沈在文章开头提出:“孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼,不偏重乎法,然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶,周室尚有苏公,此古之法家,并是专门之学,故法学重焉。……”
张友渔等主编:《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社1984年版,“法学”总序,第4页。
参见何勤华:“法学形态考:‘中国古代无法学论’质疑”,载《法学研究》,1997年,第2期。
参见孙国华主编:《法学基础理论》,北京:法律出版社1982年版,第14页。
张国华等编著:《中国法律思想史纲》,上册,兰州:甘肃人民出版社1984年版,第20页。
笔者在翻阅何勤华教授汇编的《律学考》(北京:商务印书馆2004年版)一书时发现,书中有不少文章的作者,如张晋藩先生、高恒先生、怀效锋教授、何勤华教授等,都持这一观点。其中,怀效锋教授的说法比较典型,他在为其主编的《中国律学丛刊》所写的总序中明言:“律学实质上是中国古代的法学,它发轫于商鞅变法,兴起于汉、繁荣于魏晋、成熟于唐、衰微于宋元、复兴于明,至清而终结。”(前揭何勤华编:《律学考》,第1页)
参见前揭何勤华编:《律学考》,第33―34页。
《唐六典·国子监》“律学博士”条载:“国子监,律学博士一人,从八品下。助教一人,从九品上。律学博士掌教文武官八品已下及庶人子之为生者,以律令为专业,格式法例亦兼习之。”可见律学在唐朝既是官职又是专学,在王朝的政治生活尤其是法律活动中发挥着重要的作用,如唐高宗永徽“三年,诏曰:‘律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准,宜广召解律人条义疏奏闻,仍使中书、门下监定。’”(《旧唐书·
刑法志》)
参见程树德著:《九朝律考》,北京:中华书局1984年版,“汉律考序”。
参见钱剑夫:“中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说”,载《学术月刊》,1979年,第2期。
这是一种不刊之论,但影响颇大。笔者以前也曾持这种看法,现纠正。详见正文论述。
参见李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京:北京大学出版社1998年版,第1―66页。
〔古罗马〕查士丁尼敕定:《法学总论》,北京:商务印书馆1989年版,第5页。
参见〔日〕穗积陈重著:《法律进化论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第15―46页。
〔美〕罗斯科·庞德著:《法理学》,第一卷,北京:中国政法大学出版社2004年版,第26―28页。
关于律学的方法和特点及其所讨论的范围,参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中收录的怀效锋、何勤华、张晋藩、高恒、何敏、师棠诸位的文章。
费孝通先生曾把这礼治下的秩序形象地描述为“差序格局”,参见氏著:《乡土中国》,北京:三联书店1985年版。
参见前揭〔古罗马〕查士丁尼敕定:《法学总论》,第1卷第1篇“正义与法”和第2篇“自然法、万民法和市民法”;〔美〕G·H·萨拜因著:《政治学说史》,上册,北京:商务印书馆1990年版,第178―198页;〔爱尔兰〕J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,北京:法律出版社2002年版,有关“自然法”的部分。
〔日〕滋贺秀三:“中国法文化的考察”,载〔日〕滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社1998年版,第17页。
《简明不列颠百科全书》(中文版),北京:中国大百科全书出版社1985年版,第5卷,第838页“法律注释家”。
参见〔英〕沃克编著:《牛津法律大辞典》,北京:光明日报出版社1988年版,第378―379页;〔美〕威格摩尔著:《世界法系概览》,下册,上海:上海人民出版社2004年版,第837―846页。
前揭〔美〕威格摩尔著:《世界法系概览》,下册,第849页。
东汉最负盛名的律学家马融、郑玄,都是经学大师;古代最有成就的律学家西晋的张斐、杜预,实也是经学家兼官僚,张斐是“明法掾”,杜预是“河南尹”,其他律学家的情况大致类似。(参见程树德著《九朝律考》内的各朝“律家考”)另,清代张鹏一撰“两汉律学考”长文,收罗两汉律学人物,按人名、世业、官阶、事迹、撰著五项表列,其中有官阶者十之八九。该表一清二楚,治专业者可资参阅。还有,据吴建璠、何敏的文章考证,清代律学家基本上也是在位和致仕的官员。(参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中收录的张鹏一、吴建璠 、何敏的文章)
萧公权先生对法家人物政治思想有很好的讨论。参见刘梦溪主编:《中国现代学术经典·萧公权卷》,石家庄:河北教育出版社1999年版,第6,7,8章。
参见梁启超著:《中国法理学发达史论·绪论》,《饮冰室文集》,第五册。
转引自梁治平:“法自然与‘自然法’”,载《中国社会科学》,1989年,第2期,第216页。
国内的权威观点是,中国古代的律学起源于汉,即“从汉代起,在法学领域出现了通常所说的‘律学’。”(前揭张友渔等主编:《中国大百科全书·法学》,“法学”总序,第5页) 而沈家本、程树德两先生都把法家学说视为法学,所以他们认为:“按法家者流,出于理官。自李悝著《法经》,其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人,並有著作,列在《汉志》法家。是战国之时,此学最盛。”(前揭沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)“此学(引者按:指律学)战国时始盛。”(前揭程树德著:《九朝律考》,第178页) 战国时的法家学说不能等同于律学和法学,准确说还只是法律思想,尚未上升为科学系统的法学,这我在正文中已有说明。另,国内也有论者提出律学或发轫于商鞅变法,或滥觞于秦,或出现于先秦,或诞生于秦汉时期。(分别参见前揭何勤华编:《律学考》,第1页,第523页,第35页,第37页)
《商君书·定分》略云:“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏,皆各以其故所欲问之法令明告之。”《史记·秦始皇本纪》记载秦始皇采纳李斯的建议:“非秦记皆烧之,非博士官所职,天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者,悉诣守尉杂烧之。……欲有学法令者,以吏为师。”
具有法律性质的《睡虎地秦墓竹简·语书》中明言:“凡良吏明法律令,……凡恶吏不明法律令”。另,参见栗劲著:《秦律通论》,济南:山东人民出版社1985年版,第361页。
何勤华:“秦汉律学考”,载前揭何勤华编:《律学考》,第45页。
参见张鹏一的“两汉律学考”和何勤华的“秦汉律学考”,两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。
《晋书·杜预传》;《晋书·
刑法志》。另,参见蒋集耀的“中国古代魏晋律学研究”和高恒的“张斐的《律注要略》及其法律思想”,两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。
沈家本撰:《寄簃文存》二编卷上《设律博士议》。
〔日〕八重津洋平:“《故唐律疏议》研究”,载前揭何勤华编:《律学考》,第177页。
何勤华教授曾就此提出他的看法:“《唐律疏议》的基本特征就是对唐律律文进行周密、系统、完整的解释。大体而言,唐律的律文只占全部篇幅的20%,而疏议则占了80%。它集中了以往各代法律解释学的成果, ……从而丰富了律文的内容及其法理的色彩,建立起了一个律学的体系,从而使中国古代律学达到了最高的水平。仅就对律文的解释而言,在《唐律疏议》中,就已经对前朝律学作出诸多创新,出现了限制解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辨析解释、逐句解释、答疑解释和创新解释等多种解释方法。”(何勤华:“唐代律学的创新及其文化价值”,载前揭何勤华编:《律学考》,第159页)这个看法大意已到,但在论说方式上有简单套用法理学概念和重复之嫌。
参见〔日〕利光三津夫的“奈良时代的大学寮明法科”和井上光贞的“日本律令的注释书”,两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。
参见沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。
参见沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。
沈家本语:“宋神宗置律学,苏轼有‘读书万卷不读律,致君尧舜终无术’之讽。苏氏于安石之新法,概以为非,故并此讥之,而究非通论也。”(《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)
参见前揭程树德著:《九朝律考》,“律家考”。
何勤华教授撰有《中国法学史》两卷(北京:法律出版社2000年版),从中可以比较宋元与其前后王朝在律学上差距。何教授还提出:“单纯就中国古代律学而言,唐代是最为发达昌盛的,但就整个中国古代法学的发展而言,宋代才是发展的成熟期或是顶点。”(前揭氏著《中国法学史》第2卷第2页)这颇令人费解,难道律学在唐代为律学而在宋代又为法学?唐、宋是律学向法学的转折?如果是这样,那明清律学的发达又是怎么回事呢?
参见《明史·
刑法志》;杨一凡著:《明大诰研究》,南京:江苏人民出版社1988年版,第125 —128页。
如王樵的《读律私笺》,王肯堂的《明律笺解》,雷梦麟的《读律琐言》,陆柬的《读律管窥》,以及官修的《明律纂注》等。
参见吴建璠的“清代律学及其终结”,载前揭何勤华编:《律学考》。
参见张晋藩的“清代律学及其转型”和“清代私家注律的解析”,何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”,高恒的“沈家本与中国古代律学”,诸文都收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。
] 参见前揭李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,第1—66页,第67—76 页。