第二,如果对特免权保护的交谈内容所作的披露,同样是受另一个特免权保护的话,不能视为该内容已经披露,即一个特免权的披露不是对任何特免权的放弃。比如,某人悄悄告诉他的妻子他和律师的交谈内容,这个人并未放弃他的律师-委托人特免权。如果他在一个独立的关系存续期间把他和某个律师的交流告之另一个律师的话,他也没有放弃该交流的律师-委托人特免权。也就是说,一个特免权内的交谈不能仅仅因为它在另一个特免权的交谈中被叙述,就不受保护。特免权被视为放弃的原则是特免权的享有人放弃了根据特免权赋予他的严守秘密的特免权,如果特免问题的泄露发生在另一个特免交谈里,就不存在这样的放弃。当然,如果一个向律师咨询合同问题的委托人不假思索地说出他曾告诉他的医生他有性病,这个委托人就放弃了医生-病人特免权,即使他希望该泄露被保密,因为这个泄露对于他们讨论的商业合同是不必要的。
第三,一个基于被特免权保护的交谈的信赖而作的披露,如果对于咨询律师的行为是合理必需的,就不是放弃特免权。这条规定主要适用于以下情况中保持交谈的秘密:即在实现向律师咨询的目的过程中,交谈要向其他人披露。比如,如果一个委托人的秘密交谈被其律师告诉了医生、估价者或其他专家,其目的是为了获得那些人的帮助,律师才能更好地建议他的委托人,这种披露不是特免权的放弃,即使该披露经委托人知情和同意。医生或精神治疗医师保留对诊断或治疗不可少的病人的秘密记录,这个秘密的医院记录,也不是特免权的放弃,即使其他被授权的人获得记录。同样,医生给注册药剂师的处方上有病人的陈述也不构成医生-病人特免权的放弃,因为这样的披露是为实现咨询医生的目的而合理地必不可少的。这些秘密做出的交谈,不应损害特免权,即使它们是经委托人或病人同意作出的。
第四,当事人的特权或律师的工作成果豁免权,在诉讼过程中均有可能因行为失误导致明示或默示地被放弃掉,例如:在证据开示的过程中向对方清楚地说出享有特权的信息,或是为向客户显示并未侵权,而把享有特免权的不侵害意见书出示给大客户,这就构成明示的放弃;默示的放弃例如:在诉讼过程中,法庭欲把享有特免权的信息列为证据供交叉询问时,未适时提出异议,或是在不注意下把享有特免权的信息披露给非享有特免权的一方当事人;一般而言,自动的披露享有特殊权利的文件,将导致与该文件同一主题相关的所有其它文件一并被放弃特殊权利,且因基本法律理有异,放弃特免权并不必然亦放弃工作成果豁免权。实务上碰到最多的是当事人可能找了不只一份律师意见书,法律不允许其只把有利于已的那一份提出来,对于不利的那一份,在公平(fairness)考量下也要被披露,故在故意侵权诉讼过程中,如以仰赖律师意见书抗辩,则不但放弃律师与当事人间的特免权,亦放弃了所有与侵权 (不只是故意侵权) 相关文件的特免权。
(六)律师-委托人特免权的例外
律师-委托人特免权的例外就是允许律师披露交谈内容的情形,意味着律师保护义务的免除。美国律师协会《刑事司法职业行为和规范模范规则》(ABA’s Model Rules of Professional Conduct and Standards for Criminal Justice)第1.6条有如下规定:“(a)除非在征得被代理人的同意后,律师不得披露和委托人的代理有关的信息。但是,披露的行为如果是为了执行代理任务而经过默认授权的,不在此列。(b)在下列情形下,律师可以合理地、有必要地在一定程度上披露相关信息:①为了阻止委托人进行律师认为可能导致死亡或者身体伤害的犯罪;②当律师和委托人发生纠纷和诉讼时,代表律师起诉或者辩护;在涉及委托人行为的针对律师的刑事指控或民事诉讼中进行抗辩;在涉及律师代理委托人的行为的任何诉讼中进行回应。”这是律师职业道德规范的规定。律师-委托人特免权的例外基本上仿造上述例外,主要也表现在三个方面:
其一,如果交流的内容中存在被告人无辜的证据,则该交流内容不受特免权的保护。这是为了保护被告人受到公正的审判。在英国的一个判例中,被告人艾托(Ataou)与H被指控为共犯,艾托曾经在和他的第一个律师交谈的时候透露H并没有涉足此案。后来艾托换了一个律师,在法庭上,他主张特免权,拒绝披露他与第一个律师的交谈内容,但是上诉法院的法官认为这个特免权不应存在,因为他和第一个律师的交流内容中包含有能够证明被告人H无辜的证据,所以它必须披露。 这个例外表明,法律珍视公民的清白,在极有可能使无辜者蒙冤的时候,司法公正的利益要胜于保护特定信赖关系的利益。
其二,如果委托人为了实施犯罪或者进行欺诈而进行的交流不受特免权的保护。《加州证据法典》第956条规定,如果律师提供的法律服务旨在为委托人实施或者策划犯罪或欺诈的话,不受特免权的保护。美国的判例还将此例外的范围扩展至一些轻罪甚至民事侵权行为,而不论其是否涉足犯罪和欺诈。 该特免权的存在是为了鼓励委托人的坦率陈述,当被告人在寻求律师帮助的时候撒谎,并未如实陈述自己所知的案件情况,或者利用该特免权进一步实施其犯罪行为的时候,其实已经违背了该特免权设立的初衷,“委托人无权利用律师帮助其达到非法或欺诈性目的”, 将此排除在保护范围之外在情理之中。从宏观层面看,当委托人利用律师服务从事违法犯罪的时候,其中已经没有需要保护的社会利益可言了。从微观层面分析,当律师的服务被利用作实施犯罪或欺诈的途径的时候,很难再冠之以“职业法律服务”了,而这是构成特免权的基本要素。
其三,如果律师与委托人就律师费用的支付、法律服务的品质问题发生诉讼,有关上述事项的交流内容不再受特免权保护,因为交谈的内容可以表明有没有发生律师违背对当事人义务或当事人对律师义务的情形。 《加州证据法典》第958条规定,“关于律师或委托人违反产生于他们之间责任的问题的交谈,根据本条不存在特免权”。 这种规定的理由是,如果允许委托人指责律师违反职责或者拒付律师费,并且运用特免权阻止律师在抗辩中提出证据,这显然是不公正的,因为律师的有效抗辩只能来自关于他们交谈的内容。例如,律师被指控或者被投诉有职业失职行为和不法行为,而律师试图为自己辩护,那么他可以披露他和委托人之间的交谈内容。律师违反义务通常包括失职、无资格或违背道德,而委托人违反义务通常是指不付律师费。如果第三人对律师进行起诉,律师也可以利用受特免权保护的资料来为自己辩护。
(七)律师与第三人特免权与工作成果特免权
为形成正当合法的法律意见,无论是否与案件相关,委托人或律师一般总需要从潜在的证人包括专家证人那里获得相应的证言。这就涉及到律师和委托人之外的第三人。在英国,当事人与第三人之间或当事人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流,就受到“法律职业特免权”的保护。律师与第三人的交流秘密严格来说并不属于律师-委托人特免权,它并非保护委托人和律师的交流秘密,而是鼓励律师尽其可能为当事人的案件做好准备工作。
对于律师持有的与委托人事务有关的资料是否受律师与委托人特免权保护,本来没有明确的规定。美国联邦最高法院通过1947年的一个判例创造了一个“工作成果原则”(work product doctrine), 将之纳入保护范围。这是一个因拖船沉没而导致四名船员死亡的损害赔偿案件。被告(拖船所有者)律师曾经于事件发生后会见幸存的船员,并要求他们书面陈述情况,于是在诉讼中原告律师要求被告律师披露这些材料。最高法院否认了这些材料受律师与委托人之间保密特免权保护,但是又认为这些资料属于工作成果,应受到相对特免权的保护,是为“工作成果特免权”(work product privilege)。美国联邦最高法院还把律师的诉讼准备材料分为两类:一类是信息性(informational)工作成果,如逐字记录的证人陈述。这种工作成果一般受到保护,但对方可以通过证明这些材料对其非常重要并且得不到有效的替代物来要求例外的公开。另一类是精神印象性(mental impressions)工作成果,即由律师关于诉讼策略或辩论理由等的思想转化形成的工作成果,这种工作成果像律师—委托人特免权一样免于通过证据开示程序而获得。该特免权已经被联邦民事诉讼规则第 26(b)(1)所确认。律师的工作成果包括律师为开庭审理收集的资料和对诉讼的意见、结论、法律分析等,前者享有有限的保密特免权,后者受绝对特免权的保护。
在刑事诉讼中,作为证据开示制度的例外,辩方的“工作成果”同样受法律保护,根据《联邦刑事诉讼规则》第16条第2款,除科学上或医疗上的报告外,下列事项不属于辩方应予开示的范围:被告人、辩护律师或代理人在调查和辩护本案过程中所作的报告、备忘录或其它辩方内部文件;被告人对其代理人或律师的陈述;控方或辩方证人或者预期的控方或辩方证人对被告人、被告人的代理人或律师的陈述。美国很多州认为,公开这些材料比公开检控方的其他材料更容易导致被告人的伪证,这将使辩护方能够对检控方的指控进行分析,破坏审判的对抗性,并有可能导致故意避免详细记录证人的陈述。可见,该原则的主要目的是保护律师因预期到日后的诉讼而为当事人所作的文件或工作内容,免受被对方当事人借证据展示程序予以披露。该原则保护所有的为委托人提供法律服务相关的访谈记录、文件、物品不被披露,最终目的仍然是促进律师和委托人之间交流的安全性。例如,律师访问目击证人记录的证人陈述,律师为案件辩护而撰写的书面意见,虽然不涉及律师与委托人之间的交流,但是可以受“工作成果原则”保护,除非在“极端的需要被披露时”(如对方主张这些材料非常重要而且没有其他的方法获得该项资料)才会被要求提供。不过,在诉讼结束后,这些材料不再受特免权的保护。
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