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本文并不打算从律师职业伦理角度对律师的保密义务进行研究，那可能会陷入一种道德哲学或者法学意识形态的困境。若将之置于刑事诉讼这个有着明确规则的场景中，从证据法的角度具体展开讨论，则是一个较为清晰的思路，也有助于解开我国律师保密义务的困局。
二、为何保密：律师特免权的理论基础
律师－委托人特免权可以上溯到古罗马。不过，当时的特免权是针对诉讼过程中的特定事项而言的，与现代仅仅适用于委托人寻求法律帮助时的特免权有所差别。在罗马，法庭不能在诉讼中传唤代理律师（辩护律师）作为对其委托人不利的证人。西赛罗曾经在起诉一个城邦的长官时，就表示很遗憾不能传唤该官员的律师作为证人。 后来，通过皇室禁令，律师被禁止在其参与代理的诉讼中作证，律师的证言也被认为是完全不适格的。即使是律师的证言是有利于其委托人，或者其委托人要求律师作证，律师的证言也不能被采纳。在他们看来，律师和委托人的关系如此密切，如果律师作有利于其委托人的证言，其可信性是值得怀疑的；如果律师作不利于其委托人的证言，那么就与其委托关系相冲突——违背这种委托关系的律师会被认为是“名誉不佳的人”。 这种两难境地使得律师作证没有必要。当然，现在看来，当时这种禁止律师作证的规定严格来说并非特免权制度，而属于证人不适格的内容。
真正意义上的律师—委托人特免权，被认为产生于大约十六世纪。乔森那•奥本引证了从1569年到1589年之间的许多案例， 这些英国衡平法院的判例，表明当时的英国律师已经拥有特免权。法律并不禁止律师作证，律师也不能因为自己的身份而享有完全免于作证和接受询问的特权，但律师被免除了提供特定证据材料的义务，因此该规定可以明显地区别于原先的不适格规则。在当时，特免权的范围被严格限制在自己参与代理的案件中获知的事实，对于并非自己职业范围内获知的事实还是不能拒证。例如，在1579年的凯尔威案件（Kelway v. Kelway）中，原告的律师出庭但拒绝作证，法庭就命令他必须接受询问，但不能被问及“他作为该案律师而知道的案件事实”。 当律师作为证人不适格的规则演变为律师拥有就特定事项免于作证的权利的时候，律师特免权产生了。当然，后来主张特免权的主体成为了委托人。
关于特免权的理论基础，学界一直存在不同的争论。首先是早期的“荣誉（honour）说”。这种观点只要是针对早期的律师－委托人特免权提出的。与我国古代“讼师”身份卑微不同的是，西方律师从该职业诞生起就一直获得较为尊崇的地位，因为学习法律一直是被贵族阶层的成员所垄断。美国证据法学家威格摩尔（John Henry Wigmore）曾经指出，早期特免权的理论基础是尊重律师的地位或荣誉。 戴维•梅林科夫（David Mellinkoff）也认为，律师的保密特免权的历史源于对绅士名誉的某种理想。 在当时，律师被视为绅士，而绅士是值得信赖的，泄密的人决不能成为绅士。在他看来，选择某种行为就表明是何种人，因为律师扮演的是绅士角色，对方才觉得自己不会被出卖。强制律师披露所知道的委托人的信息，无疑会令律师蒙受名誉损失。“荣誉说”完全从律师的主观方面出发，以维护律师的地位为目的，它作为特免权的理论基础能否成立？从十六世纪特免权产生时的案例来看，当时的律师并不享有免于作证和接受询问的特权，而只是享有不得因履行披露特定内容的义务而受到指控的权利，律师的地位不足以避免其不被法庭传唤作证，也不足以阻止其就一些与诉讼案件的特定事实无关的情况接受询问。认为律师特免权是出于对律师地位的尊重的说法有些牵强。诚然，在那个时代，财富、身份对于证人角色而言都非常重要，没有足够财产的陪审员会在法庭上遭到置疑， 但是这也不能必然得出律师可以因为地位的原因而免于强迫作证，事实上，如果证人因为自己认为自己享有贵族的特权而拒绝作证的话，通常会受到藐视法庭的指控。 在证人出庭之前法院会列明所有的贵族可以享有的特权，诸如不会因私诉遭到逮捕、不会被拷讯、不会在陪审团面前要求起誓等等，但是这些特权里面不包括拒绝回答问题的特免权。因此，我们很难说那些受特免权保护的案件事实与律师的地位和荣誉有什么关系。而且，威格摩尔关于特免权是基于尊重律师地位和荣誉的说法，被后来的证据法学者进一步发挥，着重于强调律师的地位，而完全忽视了委托人的地位。所以这种说法逐渐被人们抛弃。
对于现代证据法为何要采纳特免权，威格摩尔提出了“功利说”（Utilitarian Approach）的解释。他认为，追求司法正义是人们所企盼的目标，公众有权要求任何人作证，但是在符合下列四个条件的时候应允许牺牲司法正义的要求而赋予特免权：（1）受保护的交流是基于信赖不会被披露的情况下进行的；（2）此种信赖为完满地维系双方关系的重要因素；（3）基于公众意见，政府有努力维护此种关系的必要；（4）因披露交流信息所带来的双方关系的损害大于因获得证言而产生正确裁判的利益。 威格摩尔的学说阐释了在要求证人作证的司法利益和保护特定关系的社会利益之间的冲突和衡量标准。历史的发展似乎也佐证了这种解释。根据考证，普通法中证言强制制度是在十六世纪中期形成的，在很大程度上归因于英国1563年《伪证法》第12条，该条规定不在诉讼中作证将会被判刑罚，而律师—委托人特免权大约是在十六世纪七十年代左右形成的，因此很有可能特免权是为应对证言强制权而出现的。所以特免权制度一直被视为证言强制法的必然组成部分。 律师－委托人特免权看似与同时期发展的被告人可强迫证人作证制度互相矛盾，恰恰反映了诉讼为追求发现真实和保障特定社会价值之间的微妙关系。在追求真实发现的过程中，律师－委托人特免权无疑是人为设置的一个阻碍，以维护更重要的利益关系。当然，在威格摩尔看来，如果没有充分的理由支持，这种阻碍就没有必要。功利说的理论来源应该是边沁的“功利主义”，比较符合人们关于实现社会利益最大化的传统观念，所以被很多学者推崇。但它的缺点也是很明显的，当运用于实际案件时，我们很难判断因披露交流信息带来的特定关系的损害程度和司法正确裁判的价值究竟哪个大，因此不具有可操作性。
以艾伦·维斯汀（Alan Westin）为代表的“人性说”批评了威格摩尔的“功利说”，认为特免权的基础是人性的尊严。维斯汀在《隐私和自由》一书中认为秘密交流的保护在现代社会中具有下列四种功能：（1）个人自治：秘密交流的保障有保护个人想法的私下实验或尝试的功能；（2）情绪宣泄：秘密交流的保障为人们日常所扮演的社会角色所产生的压力提供了宣泄渠道，使人可以放心批评而不用担心责任；（3）自我评价：秘密交流的保障有助于人们自己判断将个人想法从私下交流转向公开阶段的时机；（4）保护亲密关系：秘密交流的保障有助于配偶、家人、朋友、同事之间的互相信赖的亲密关系。 人性说强调了功利说所忽略的特免权中的人性尊严，并把它提到一个相对高的层面，但是它的缺点在于过分强调人性尊严的重要性，使得社会追求司法正义的需要无法体现。
以克瑞特梅克（Krattenmaker）为代表的“隐私说”更是把维斯汀的学说向前推进了一步，认为秘密交流的保障是隐私权保护的主要内容。在他看来，不仅夫妻之间、律师与委托人、心理医生与病人间的秘密交流有保障的必要，父母子女、室友与室友、医生与病人、顾客与客户、法官与法官助理、议员、行政官员及其助理间的秘密交流也有在一定条件下加以保护的需要。 隐私说产生于隐私权开始盛行的二十世纪七十年代，它在特免权的理论基础中加入了保护隐私的观念，具有划时代的意义，它也解答了前述几种学说不能解释的一些问题，赋予特免权新的发展空间。但是，该说的缺点和“人性说”如出一辙，过分强调隐私权的重要性，必然会忽视发现真实的意义，缺少了价值衡量，则容易导致毫无原则地扩大特免权的疆域。对隐私权进行保护是必要的，但这种必要性并不能完全等同于采用特免权的必要性。
除此之外，美国还存在“政治实力说”，即认为职业关系的特免权是政治实力的体现。他们认为，因立法者多为律师出身，特别了解与注重律师执业的需要，即使立法者无律师背景，审查法案时也多受律师界意见的影响，所以法律特别赋予律师特免权。同样地，会计师执行业务时虽然也会涉及与客户交流所取得的机密，而且保护价值也不见得比律师与委托人的交流内容低，但因为会计师对国会的影响力远不及律师，所以法律不赋予会计师特免权。 这种学说以律师—委托人特免权为出发点，从立法群体的利益角度考虑了特免权的基础，虽然能够在一定程度上解释美国律师－委托人特免权的发达状况，但是并不一定适用于解释其他国家或者其他种类的特免权。显然，对于不自证其罪免证权和夫妻免证权，这种学说没有提供合理的解释，因而阻碍了它成为一种可以被普遍接受的观点。
进入二十世纪九十年代以来，波士顿大学法学院的艾瑞克•格林（Eric Green）和哈佛大学法学院的查尔斯•内森（Charles Nesson）两位教授综合前人的观点，提出了“两分说”。他们认为，特免权大致可分为因职业关系有保密义务和因交谈者之间有亲密的亲属身份关系两类。保护职业人员与客户间的秘密交流，是为了该职业提供服务的需要；而保护一定亲属间的秘密交流是为了维持个人自主与人性尊严。因此，只有前者才适用威格摩尔提出的“功利说”，后者则不适用。 但是，这种学说不但存在着与“功利说”一样的缺陷——不能比较因披露交流信息带来的双方关系的损害与因获得证言而产生正确的司法裁判之间何种利益为大，而且它也没有对两分中的后者（亲属关系的特免权）提出更好的解释。
理论的解释总是要晚于制度的出现，而且会带有时代的烙印。在上述学者对特免权进行解释的时候，也正是特免权制度不断发展的时候。在隐私观念并不盛行的二十世纪初，人们可能并不会太多地考虑特免权中的隐私因素，所以“功利说”或者“人性说”能够大行其道。但是到了二十世纪七十年代以后，“隐私说”异军突起，解释了前者所不能回答的问题，但也留下了疑问：诞生于二十世纪的理论，用来解释十八、十九世纪就出现的特免权制度，是否有“新瓶装老酒”之嫌？笔者认为，“功利说”所提出的利益衡量的原则，虽然不能在司法实践中进行量化分析，但它揭示了特免权所面临的利益取舍问题，确实可以作为特免权存在的一个正当性基础，而且也应当成为特免权存在的主要基础，而“人性说”和“隐私说”则从不同的层面弥补了“功利说”忽视的人性尊严（尤其反映在不自证其罪特免权中）和隐私问题（尤其体现在夫妻秘密交流特免权中），只是有关公共利益特免权的理论基础没有很好地在上述学说中得到充分说明（利益权衡的观点能够部分说明）。因此，如果单纯地以带有某种倾向性的学说来解释整个特免权制度，可能会挂一漏万。各个特免权的理论基础虽然都各有侧重，但是都是在于保护一种追求实体真实的诉讼目的的限制和制约，都是在保护特定的公民、组织、团体乃至整个社会的人格尊严、交流秘密以及公共利益，而这些利益可以归纳为“非诉讼目的”的社会价值。
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