三、德国国际私法的国际法渊源
根据《德意志联邦共和国基本法》第59条第2款规定,国际条约是德国联邦法律的一部分,因而,对德国有效的国际私法条约也是德国国际私法的法律渊源。
德国参加并批准的国际私法条约,包括双边和多边国际条约。德国和美国、伊朗、前苏联、瑞士、以色列、法国等国家签署的有关司法协助、文书的公证与认证、判决的相互承认和执行等事项的双边国际条约,重点在国际民事诉讼程序法领域,但其中一些双边国际条约也含有冲突规范,例如,1929年2月17日签订的《德国和伊朗租界条约》第8条第3款第1项就规定,人法、家庭法和
继承法问题依据当事人的国籍国法。
为统一各国的冲突法和国际民事诉讼程序法,海牙国际私法私法会议制订了一系列国际私法公约。德国积极参与海牙国际私法会议的缔约活动,派代表参加了1893年的第一届会议,于1955年12月14日正式成为海牙国际私法会议的成员国,并加入和批准了许多海牙国际私法公约。到目前为止,对德国生效的海牙国际私法公约有:[25]
(1)1954年3月1日《民事程序公约》;
(2)1956年10月24日《儿童抚养义务法律适用公约》;
(3)1958年4月15日《关于承认及执行有关子女抚养义务判决的公约》;
(4)1961年10月5日《关于行政机关对未成年人保护的管辖权及法律适用公约》;
(5)1961年10月5日《关于遗嘱形式的法律冲突公约》;
(6)1961年10月5日《免除外国公文认证要求的公约》;
(7)1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法和司法外文书公约》;
(8)1970年3月18日《关于从国外调取民事或商事证据公约》;
(9)1973年10月2日《关于承认与执行扶养义务判决的公约》;
(10)1973年10月2日《扶养义务法律适用公约》;
(11)1980年10月25日《国际性诱拐儿童民事方面公约》
(12)1993年5月29日《关于跨国收养的儿童保护与合作公约》。
此外,德国已经签署、但尚未生效的海牙国际私法公约有:[26]
(1)1958年4月15日《关于国际货物买卖选择法院的管辖权公约》;
(2)1980年10月25日《关于提供国际诉讼便利的公约》;
(3)1996年10月9日的《关于父母亲责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行与合作公约》;
(4)2000年1月13日《关于成年人国际保护的公约》。
除了上述海牙国际私法公约之外,对德国生效的国际私法公约还有1929年《统一国际航空运输某些规则的华沙公约》及其1961年《瓜达拉哈拉附加议定书》、1956年《国际公路货物运输合同公约》、1968年《布鲁塞尔公约》及其议定书、1980年《罗马公约》、1980年《国际铁路运输公约》和《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《洛迦诺公约》和《国际代收帐款业务渥太华公约》等。此外,德国还参与了大量有关无国籍人和难民法律地位以及国际商事仲裁方面的国际条约。[27]
在国际私法条约与德国制定法关系上,即国际法与德国国内法的关系问题,德国坚持二元论观点。国际私法条约要在德国发生国内法效力,一般都通过“转化”(Transformation, Umsetzung)或者“并入”(inkorporieren)这两种方式。例如,1968年《布鲁塞尔公约》和1980年《罗马公约》均在德国生效,但这两个公约的生效方式不同:对于《布鲁塞尔公约》,德国于1972年7月29日颁布了“关于《布鲁塞尔公约》的同意法”宣告该公约可在德国直接适用,即采用的是并入方法;对于《罗马公约》,德国1986年7月25日颁布的“关于《罗马公约》的同意法”第1条第2款却声明该公约第1-21条不能在德国直接适用,而是将该公约第1-21条稍做改动后转化为《民法典施行法》第27-37条。根据《民法典施行法》第3条第2款第1句,国际条约的规定,只要其已经成为可直接适用的内国法,则优先于《民法典施行法》规定。该规定不仅适用于冲突法,也适用于国际民事程序法。据此,我们可以认为,只要国际私法条约已成为可直接适用的内国法,则优先于相应的德国制定法。