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德国国际私法渊源的新发展

  我们认为,国际私法是一个不断发展的法律部门,研究国际私法的法律学科也在不断的发展中,因此,国际私法的范围也应随着国际私法本身的发展而发展。[9]事实上,由于国际私法的不断发展,尤其是受欧洲联盟国际私法统一化的影响,德国国际私法学者的观点也在发生变化。尽管他们认为国际私法主要是冲突法,但在他们新近的国际私法著作中,也将国际民事诉讼程序法纳入国际私法的范畴,例如克洛弗勒、冯•霍夫曼(Bernd von Hoffmann)、希尔(Kurt Siehr)、克里斯蒂安•冯•巴尔(Christian von Bar)等人的国际私法著作均为如此。[10]据此,本文意义上的德国国际私法,既包括其冲突法,也包括其国际民事诉讼程序法。
  (二)德国国际私法的法律渊源
  依照比较法的观点,法律渊源包括法律的历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源和效力渊源等几方面的含义,但通常指法律的效力渊源,即以一定形式出现的法律的类型,包括判例法和制定法。[11]就国际私法而言,其法律渊源是指国际私法规范赖以产生法律效力的各种表现形式,即赋予国际私法规范以不同法律效力的各种法律文件。[12]一般认为,国际私法的法律渊源包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。在欧洲大陆的大多数民法法系国家,国际私法的渊源以国内法为主,主要是立法机关编纂或制定的成文国际私法规范;而在普通法系国家,成文的国际私法规范相对较少,法院的司法判例则被认为是国际私法的主要渊源。[13]
  德国大多数学者认为,德国国际私法的法律渊源主要包括《民法典施行法》中的冲突规范(第3-46条、第220条、第230条以及第236条)、分散在其他单行法中的国际私法规范、国际条约和欧洲联盟法中的国际私法规范,[14] 德国也有些学者将判例法、习惯法和法学文献列入德国国际私法的法律渊源。[15]对于德国国际私法的法律渊源,最有说服力的当属由埃里克•耶姆(Erik Jayme)和赖讷•豪斯曼(Rainer Hausmann)编辑的《国际私法和国际程序法(法规汇编)》。[16]它系统地收录、整理了德国国际私法渊源的各种现行法律文件,包括德国《民法典施行法》和其他制定法(Gesetzesrecht)[17]、国际条约和欧洲联盟法中的国际私法规范,在德国国际私法学界享有盛名。本文认为,德国国际私法的法律渊源由德国制定法中的国际私法规范(即“自制的德国国际私法”)、德国缔结或者参加的国际私法条约和欧洲联盟法中的国际私法规范等几部分组成。下文将作具体阐述。
  二、德国国际私法的国内法渊源
  一般而言,国际私法最主要的国内法渊源是国内立法、习惯法、判例、法理及学说。[18]由于各国国际私法的形成与发展存在差异,因而其国内法渊源也有所不同。德国国际私法的国内法渊源主要包括《民法典施行法》、《民事诉讼法》等其他制定法以及习惯法和判例法。
  (一)《民法典施行法》和其他制定法中的冲突规范
  编纂于《民法典施行法》第一编第二章中的冲突规范是德国冲突法最主要的国内法渊源。德国在1986年进行国际私法改革之前,1896年《民法典施行法》第7-31条规定是德国冲突法的主要渊源,但这些规定只限于人法、婚姻法继承法等几个方面,而对权利能力、法人、代理、时效、债权和物权等领域几乎付诸阙如,主要适用习惯法。《民法典施行法》1900年生效以后,在希特勒专政的“纳粹”时期和二战结束后一段时期,《民法典施行法》中有关人的身份和婚姻家庭领域的冲突规范多次被立法修改。[19]


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