史先生认为：“现代商法的起点或者说对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商‘法’不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的‘商法’，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。”[1](P45)中世纪的商人习惯法倍受法学界的关注，它是历史上商法的独立的成型的样态，对应于当时已经较大规模独立存在的商人阶层和商品经济领域。商法与民法同源，同属于私法的基本内容，共同的社会基础是商品经济与市民社会，民法规定了商品经济存在的一般条件，商法规定了商品经济的专业条件；民法调整市民社会的日常生活，商法调整市民社会中的营利性的商事关系。有商品经济的地方就有民法，因为其存在的前提条件是主体人格独立、私权保护和交易自由，这是商品经济分工与互换的一面，反映了市民社会存在的基础；有商品经济的地方就有商法，需要商法设计和完善市场主体和交易方式，这是商品经济中利润积累与资本扩张的一面，反映了市民社会发展的倾向；两面共同支撑一体，互为存在基础。解读中世纪的商人习惯法首先须将其准确定位于商法的一种历史样态，其中包含了商法的一般属性，如：适用于商人之间，国际性与统一性，程序简便，注重效率基础上的公平；同时也包含了商人法的特殊性，如：商人的特权身份。
　　(二)现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权
　　商人始终是一种身份，无论罗马的自然人样态的专业交易者、中世纪的商人还是现代意义的公司，当时社会都会采取某种方式予以认定并作出专业性的要求。至今人们对于身份仍有一种普遍的误解，梅因所谓法律发展从身份到契约的趋势的命题被泛化为超越特定条件与具体范围的教条。商人法作为民间法存在深层原因是当时的商品经济并非社会中主导经济形态，商品经济活动局限于商人活动之中，而在当时封建身份色彩浓厚的整体社会环境中自然获得一种特权的属性，即商人的身份特权性质是商人在身份社会中的现象，而并非超越历史时空决定商法存亡的本质属性。作为商法理论基础的商主体的本质及其功能应该从商法规定商品经济存在与发展的专业条件方面来界定，商主体之所以成为商法基础理论在于商主体的组织化程度与商事功能的发展对应于商品经济中市场发展并互为前提；商主体既是市场关系的产物又是市场关系的要素，市场关系是商主体之间的关系，何种发展程度的市场(提供不同的交易客体范围、交易量、交易速度)决定了达到何种组织程度的商人成为主导形式。小商人与合伙对应并支持简单的地方性小市场，公司适应并造就了统一的大市场，而跨国公司与国际市场互为存在的前提基础。商人在任何社会条件下都是一种身份，不论当时社会采取何种方式予以认定。有学者发现法律相反的运动趋势：从契约到身份。“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已经表现出相反的趋向，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定”。[2](P9)在对于身份法缺乏充分研究的前提下，易于将身份等同于特权；身份作为社会关系的基本调节手段，在人类任何历史阶段的实定法中须臾不可离开。商人的内涵远非恒古不变，商法敏锐地反映商品经济的变化，即时提供作为权威的市场规则的法律条件，在简单商品经济条件下，商主体未充分组织化，表现为具有特权身份的自然人的样态；在现代商品经济条件下，商主体充分组织化，以企业为主导形态。

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