商法的现代嬗变与误读——与史际春、姚海放先生商榷
Evolution and Misunderstanding to Modern Commercial Law——Argument with Mister Shi Jichun and Yao Haifang
童列春;白莉莉
【摘要】现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权，商人身份的特权性质是古代社会中的现象，并非决定商法存亡的本质属性，商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典，商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制性规范，商法中的强制性规范性质属于私法，具有技术性，发挥构建功能，形成交易的统一条件，便利效率追求；商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。
【关键词】商法；嬗变；误读
【全文】
《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者依据历史与逻辑的统一提出，在泛商化与经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法结合，回归民法，即“民法商法化”。而在私法公法化的趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化的商法变性为经济法。《首都师范大学学报》社科版2003年第1期发表了史际春、姚海放合写的《再论商法》一文，指出近现代商法与民法的发展是两条线、双轨制，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，是''“商”和商法的发展导致了社会革命、民事革命。由历史的惯性和偶然性造成的民商法分立与现当代社会经济发展的实际及其客观要求日益相脱节。作为商法理论基础的“商主体”和“商行为”，则不可能脱离、区分于民事，相反民事主体和民事法律行为的基本品性，恰是商所赋予它的。因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。
两篇文章的结论似乎有失偏颇，然而提出的问题确实非常有价值，是商法必须研究并解决的基础性问题，此问题不应该被冷落。笔者在此将自己的思考就教于各位同仁并与史先生商榷。
一、商人特权身份性质——商人法的误读
追溯商法的发展历史，从源头出发梳理商法发展的线索，对商法发展中的历史现象进行解读，是商法研究的基础。由于商法研究的不充分，对于商法发展中的许多基本现象存在误读，现象所隐藏的真实意蕴没有有效发掘。
(一)中世纪的商人习惯法是商法的一种历史样态
