综上,我们不难看出,外观设计由于其原始构件产生的多重属性,直接导致了它在获得权利时具备了专利、著作权和商标的基本条件。但是也由于这种特殊性,导致了它“骑墙”的尴尬地位。那就是在知识产权的保护中,把它做为某一种单一性质权利保护时会产生许多由权利竞合带来的矛盾。这也就有了不同国家对外观设计的知识产权种类的归类有了不同的划分。那么究竟该如何保护外观设计才是最理想的呢?在我国,外观设计的做为专利来保护的,因为
专利法对它的定义中囊括了外观设计的两个属性“表达”和“思想”。这样一来,在实践中我们应该注意的是,我国法律关注的就是对智力产品的社会实际效益,也就是思想的实际工业作用,这在一定程度上是缩小了外观设计的授权保护范围。但是,这也许并不能达到立法者的目的。因为外观设计一旦没有被授予专利,它自然的就会落入著作权的保护之中,而设立专利保护的唯一前提就是外观设计的可工业化。而对于外观设计与商标的冲突,我们在实践中有一条基本原则——“后不犯先”原则,即“在后获得的权利不应该妨碍在先申请的权利的行使。” 比如某一外观设计申请在某一商标之前,商标权人不能禁止外观设计人形式其外观设计专利权利(即使该外观设计中含有类似商标的图案)。该外观设计专利权中止以后商标权人也不能禁止公众使用该外观设计。但是,如果公众公开使用该外观设计中与商标相近似的一部分商标权人还是有权依《商标权法》行使自己的禁止权。相反,如果商标注册在先,外观设计在后,在外观设计中包含商标的情况下,应该允许商标权利人用商标权对该外观设计提出宣告部分专利权无效请求,即公开的商标、美术作品等应当允许作为否定外观设计部分权利的依据。
与此同时,在我国,出于加快专利审批速度并节约社会成本,使这些设计尽快为社会所用,充分发挥专利机制的作用的目的。外观设计专利的申请是不进行实质审查的,它只需要经过形式审查就可以授予专利。这样一来就必然带来了外观设计专利“良莠不齐”的现象,“垃圾专利”、“专利泡沫”的问题也就无法避免了。由此,我们是否也应该进一不的考虑是否应该把外观设计纳入著作权来进行保护?笔者对此持赞同的观点,因为这样一方面可以提高专利的门槛,从而提高专利质量;另一方面也不会使外观设计这一知识产权形式不受保护。同时,介于我国科学技术的不断发展。仿效日本和美国一样提高专利的授予标准,以促进科技发展和适应社会发展的需求,将外观设计归入到著作权中进行保护是可行而且也是有必要的。目前,我国对外观设计专利所形成的保护意识基本建立在其鉴别功能上,即防止其他厂家从外观上仿制本厂的产品来误导消费者以保护本厂的权益。这种做法本身就具有著作权保护性质。同时,通过对于外观设计的“表达”的保护,而不像专利那样关注其“思想”,从一定程度上来说有利于技术的传播,以真正实现我国对于知识产权的保护的根本目的。