外观设计专利的“骑墙”性质
The “double-dealing”Character of External Appearance Design
李斌
【摘要】专利中的外观设计在其性质和作用上存在着许多与著作权和商标相同的特点，而现实生活中不同的国对于外观设计在知识产权体系中的位置也有着不同的看法。本文就外观设计的这一“骑墙”的性质作了一个简单的阐述与讨论，冀望能够得出对外观设计的正确认识和定位。
【关键词】外观设计；著作权；商标
【全文】
我们知道，知识产权中的外观设计在我国是作为专利来保护的，这体现在我国《
专利法》第
2条中规定：“本法所称的发明创造是指发明、使用新颖和外观设计。”所谓外观设计，依照2006年
专利法修改草案第
2条第4款：“外观设计，是指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在本文中，笔者之所以称外观设计专利具有“骑墙”性质，主要是基于其在一定程度上，与著作权、商标之间具有一定的相似性，以致在一些时候，他们之间会出现竞合并对权利的保护带来一定的迷惑与困难。著作权是指民事主体对其作品以及相邻客体所享有的权利；商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知，它一般由文字、图形或者其组合图案构成。 下面笔者就将对外观设计专利与著作权以及商标的异同之处对外观设计的“骑墙”性质做一个说明。
首先，从外观设计本身的属性来看，它具有著作权和专利的双重属性。从《
专利法》对外观设计的定义来看，我们也不难看出，外观设计在形式上来说，是一种有“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感”的设计。那么在基本构成上，它实际上就是一种艺术品，这也具有同商标一样的“一般由文字、图形或者其组合图案构成”的基本性质。因此，在一些国家（如美国）就将外观设计作为著作权来加以保护的。但是，我们应该看到的是，外观设计有要求具有专利的某些属性。首先，它应该是“新设计”，这也就体现出对外观设计专利的新颖性的要求；其次，它又是应该能够“适于工业应用”。由此可见，外观设计又具有与艺术品、商标不同的性能要求。实践中，有很多内容是属于著作权和专利均可保护的，如实用工艺美术品、包装盒装、陶瓷制品、染织品等，这也就注定了外观设计的第一重“骑墙”性质。
