(五)受让人须占有受让动产
依我国民法通则的规定,动产所有权的取得必须通过交付的方式。动产的交付有现实交付和观念交付之分。观念交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付。在现实交付和简易交付、指示交付,因原占有人已丧失占有、且占有之变动均可以从外部认识,因而适用善意取得,自无疑义。[22]但在占有改定的场合,受让人的占有只是一种观念的占有,转让人仍然占有该动产,这种占有欠缺一种权利变动的外部表象,他人从外部无法察觉。此时善意受让人能否适用善意取得制度取得动产所有权,学者中颇有争议,主要有四种观点:即肯定说、否定说、折衷说、共同分担损失说。
肯定说主张善意取得不能因观念交付方式的不同而有差异,应公平对待,一概适用善意取得制度。
否定说认为在占有改定场合,无论以何种类型发生均不应承认善意取得的成立。
折衷说认为受让人于受让现实之物的交付前,由占有改定所取得的所有权,只不过为相对的,所有人如果比受让人先取得物的现实交付,则不成立善意取得,反之则可以成立善意取得制度。
共同分担损失说认为在承认肯定说的前提下,主张丧失权利之人有权向取得权利之人求偿,要求双方之间平均摊受损失,以求公平。[23]
本文认为,对于占有改定应采否定说,即不适用善意取得制度。理由在于:第一,善意取得制度的目的,固然是要维护交易安全,但法律仍要兼顾静的安全,当二者发生冲突时,应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量,尽可能使两者和谐。但是,在占有改定方式下,实际上是剥夺了原权利人的权利,对原权利人过于苛刻。况且在采占有改定进行交付时,既然受让人与转让人之间可约定仍由转让人直接占有动产,说明受让人对转让人的影响力,并不逊于原权利人,而且他们都对转让人寄予了同样的信赖。法律基于公平原则的考虑在制度的设计上不能厚此薄彼。[24]
第二,善意取得的价值取向,在于维护交易的秩序与安全,而占有改定方式追求的却是交易的便利与效率,二者之间存在着尖锐的矛盾。占有改定是一种观念交付方式,由于不伴随标的物占有的移转,在法律上不具有公信力,因而不具备完整的公示法律效力,这种没有外部表象的交易,很难判断善意取得行为是否存在,通过如此不确实的行为就使原所有人丧失权利,欠缺妥当性。[25]
第三,在占有改定方式下,无权处分人仍占有标的物,仍有可能再次发生无权处分的行为,这样就出现了另一个善意第三人,使法律关系混乱,导致一系列问题:如原权利与善意受让人皆以占有改定的方式受让动产,那么谁的物上请求权优先呢?又如无权处分人再次处分动产,那么前善意受让与后善意受让人谁的权利更优先?因此,为了避免权属与外观表象不一致而悖于动产公示原则所引发的前述潜在纠纷,也为了避免无权处分人与受让人串通,假称买卖又移转占有来对抗权利人的返还请求,因此,应当否定占有改定方式适用善意取得制度。谢在全教授认为占有改定轻易发生双重让与的问题,指示交付次之,简易交付则根本不能。因此,本文认为否定说较为可取,并且否定说在当代愈来愈被各个国家和地区的立法和司法实践所认可。[26]
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