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间接正犯实行着手问题研究

  再者,正犯行为与实行行为的分离是客观存在的事实。实行的着手意味着结果发生的具体危险,着手是划定危险发生的时期的概念,不一定要与自然行为的存在时期相同。在间接正犯的情形中,应当承认正犯行为与实行行为的分离。对于间接正犯的把握不能是片面的,必须将利用行为与被利用者引起结果发生的行为统一起来,运用价值的、规范的考察方法评价相容于同一犯罪的不同主体的行为。将正犯行为的时期与实行的着手时期进行分开评价,不仅是可能的,而且是必要的。正犯行为之所以成为处罚的对象,是其对犯罪事实的客观支配性决定的;与此同时,以被利用者的行为作为基准来讨论实行行为着手的时间,利用行为只有在因为被利用者的行为而产生了发生结果的具体危险的阶段,才取得实行行为性。在仅有利用行为而被利用者并未实施行为的场合,尚不具有未遂的可罚性。实行行为形态的异化,并不能阻碍法益侵害危险性判断的实质标准的适用。
  最后,实行行为的实质性判断是客观主义刑法的根本要求。刑法的目的不是为了纠正国民与国家相敌对的心情,从而养成善良的国民意识,而只是保护法益或市民的具体生活利益。过度的保护思想必然与警察国家思想相连结,进而干涉国民的自由。刑法的自由保障机能与谦抑的品质,决定了只有那些对刑法保护法益形成一定程度之侵害危险的行为,才是处罚的对象;仅仅表露出主观犯意或是尚未对法益形成一定程度的危险的外部行为,不能作为犯罪进行处罚。在对间接正犯实行行为的判断上坚持这一原则,是客观主义刑法合理性的体现。
  
【注释】 
见(日)大塚仁著,冯军译:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第155页。

见(日)福田平、大塚仁著,李乔等译:《日本刑法总论讲义》,辽宁人民出版社1986版,第139页。


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