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间接正犯实行着手问题研究

  不可否认的是,在以侵害法益的危险性程度为根据的实质性判断中,“迫切的危险”并不是一个非常具体且形式化的概念,需要司法人员对之进行规范评价。刑法中的诸多规范要素,使得在对客观行为的危险程度的把握与理解上,存在着适用标准的不同。但这一问题的存在,并不意味着对实行行为本质的要求本身有缺陷或是不应将侵犯法益之现实性危险作为判断实行行为着手的标准。至于对危险程度的把握上存在的困难,可以在符合社会一般观念或社会心理之基础上规范地理解着手,从而最大程度地排除司法人员适用上的随意性。
  (二)利用行为与被利用者行为的规范考察
  如上所述,我们应当根据危险性的程度来确定实行的着手时间。这样,将实行着手的一般原理适用于间接正犯得出的结论则是,被利用者的结果发生行为开始之时才是间接正犯的实行着手。
  首先,对法益形成一定程度之危险始于被利用者行为。正犯行为的实行间接性特征,表明行为人本身不直接实施而是借助于他人行为来实现构成要件的客观行为,而被借助人行为之所以并没有纳入评价范围,是因为其具备了某种无法给予罪刑评价的特定事实。比如,命令没有责任能力的人盗窃的行为,医生利用护士的疏忽实施杀人行为等。此时,正犯行为本身并没有对欲侵害之法益形成迫切的危险。在实际情况中,利用行为与被利用者行为之间存在着一定的时间间隔,利用行为实施之后并没有紧随被利用者之结果发生行为。事实上,无责任能力者接受利用行为的指示,利用他人合法行为或是利用有故意的工具实施犯罪,存在着许多事实上的困难,仅仅因为被利用者没有规范意识的障碍,不会意识到自己的行为违反了刑法规范,并不能推论出自然状态下的被利用者行为如直接正犯亲自实施犯罪行为一样,犯意的产生与行为的实施具有绝对的连贯性。站在规范主义立场,将被利用者行为视为正犯行为的延续与发展,是规范拟制的结果,并不能说明正犯行为对法益已然形成了现实迫切之侵害危险。
  其次,利用者对犯罪事实的行为支配性并不能成为处罚未遂犯的理由。不可否认的是,在间接正犯的形成过程中,利用者的犯罪实施的行为控制与通过亲自实施一定行为最终造成危害结果发生方面并没有实质的区别,在刑法的价值评价上亦是具有相同的意义。但行为人从犯意产生到危害结果发生的过程中,对侵害法益的危险性程度逐步上升。在间接正犯中,正犯犯意表露于外部行为时,事实上并没有对法益产生一定程度的危险性。尤其在间隔犯的场合,利用行为直到实施完毕都不可能满足处罚未遂犯之实质标准。利用行为对犯罪事实的可支配性是确立正犯可罚性的依据,而不是认定实行行为的标准。


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