(三)个别化说
该说认为间接正犯的着手应当根据被利用者的情况或是利用行为与被利用行为之间的关系确定,在某些情况下以利用行为的实施为实行着手,而在其他情形下以被利用者行为作为判定着手的标准。正如西原春夫所述,间接正犯的行为是利用行为(作为)与违反基于先前行为的防止义务(不作为)所组成的复合结构。故应根据通常标准认为有实行的着手以后的作为或不作为才是间接正犯的实行行为。在大多数场合以被利用者开始实施其行为时为间接正犯的着手;但当被利用者的行为与利用行为在时间上紧密连接着、而且被利用者实施其行为极为确实时,利用行为的开始就是着手。
即便在利用人即间接正犯将被利用人的行为作为道具加以利用的场合,也不一定能说,开始实施利用行为就具有引起发生构成要件结果的现实危险,所以,当利用人的诱使行为引起了发生结果的现实危险时,就是实行的着手。根据间接正犯的形态的不同,既有以利用行为(诱使行为)的开始作为实行的着手的场合,也有以被利用人的开始行为作为实行的着手的场合,一律以利用人或被利用人的一方的行为为基准的见解是不妥当的。
个别化说在利用者说与被利用者说之间作出协调之后,通过根据行为引起结果发生的现实危险性程度判断着手的时点,具体情形区别对待;但利用行为在什么情况下具有侵害法益的迫切危险,什么情况下不具有现实危险性,如何判断利用者与被利用者之间行为连接的紧密程度以及被利用者行为实施的确定程度上缺乏统一的判断标准,主观随意性较强,在具体判断和适用上很容易产生混乱。
四、关于间接正犯着手的立场
(一)罪刑法定原则下的实质性判断
犯罪的实行行为必须是符合犯罪构成客观要件的行为,这是由罪刑法定原则决定的。因而,对实行着手问题的考察,也就不能离开构成要件的符合性判断。然而,刑法分则对构成要件的规定仅是定型化的抽象标准。如“杀人”行为,“秘密窃取他人财物”行为等。究竟什么行为才叫开始“杀人”和“秘密窃取他人财物”?需要进一步的认定。对犯罪行为的实质性判断,为解决这类问题提供了可能。犯罪的本质是侵犯法益,没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,更不可能成为实行行为。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险性,但如果这种危险性程度非常微小的话,刑法也不可能将其规定为犯罪构成的实行行为。因而,犯罪实行行为不仅只是形式上符合构成要件的行为,而且需具有发生结果的迫切危险性特征。对法益形成之紧迫性危险状态,是区分预备行为与实行行为的关键,也是判断着手时点的基准。