间接正犯实行着手问题研究-法搜-中国法律信息搜索网

　　利用者说从利用者的行为中寻找实行的着手，确保了正犯行为与实行行为的统一，但在利用行为与被利用者行为之间存在一定时间间隔的场合下，认为利用行为本身就具有发生危害结果的具体危害性，不具有现实妥当性。事实上，在许多情形下利用行为本身对法益并没有形成迫切的危险。如对无责任能力者而言，要实施被指示行为存在着许多事实上的困难，仅因没有规范意识的障碍，还不能说有发生结果的直接、迫切的危险。这样一来，对于那些不具有现实迫切危害的利用行为作为实行的着手，必将扩大了间接正犯的处罚范围，利用者说背后所体现的主观征表主义色彩将着手的时点提前。
　　（二）被利用者说
　　持此说学者认为，只有当被利用者开始实施具有导致危害结果发生的具体危险或者迫切危险时，才是间接正犯的着手。利用者开始利用行为虽然是实行的着手，但其后由被利用者行为所产生的侵害法益的具体危险时，才可以肯定利用行为的可罚性。在利用行为不具有侵害法益的现实危险性实质之时点认定实行之着手，存在着疑问。
　　对于正犯者而言，被利用者的行为只不过是因果关系发展过程中的一个环节，而处罚未遂犯是因为其行为具有发生结果的具体危险，但仅有利用行为时还没有发生这种具体危险，只有当被利用者开始实施其行为并具有导致结果发生的具体危险时，才是间接正犯的着手。从一个行为开始到结果发生为止，结果发生的危险是阶段性地增长的，实行的着手这一概念，正是表明其中产生了作为未遂犯的可罚性时期即具体危险发生时期的用语。在间接正犯的场合，利用行为只有在因为被利用者的行为而产生了发生结果的具体危险的阶段，才具有实行行为性。因此，可以一方面以利用行为作为处罚对象，另一方面又以被利用者的行为作为基准来讨论其实行着手的时期。
　　在这种面临着正犯行为与实行行为相分离问题的观点中，着手时期的划定并不一定要与自然的行为的存在时期相同，正犯行为与实行行为的分离在所难免，实行行为的发生并不一定要求正犯存在着身体动作。在间接正犯者实施完利用行为之后认定其实行的着手，没有任何不自然之处。例如，放置12个小时后在爆发的定时炸弹时，还只是犯罪预备，只有当爆炸的危险性具体、迫切时，才可以认定为实行的着手。这也是在行为人的行为完了之后认定实行的着手，没有不合理之处。在间接正犯场合，亦可如此推论。
　　着重强调发生结果迫切危险的被利用者说很好地控制了间接正犯的处罚范围，但缺乏逻辑上的合理性。一方面认为间接正犯的处罚对象是利用者，利用者是正犯，利用行为是正犯的行为；另一方面主张被利用者实施导致结果发生迫切危险之行为时才是间接正犯的着手，被利用者的行为才具有实行行为性。这样一来，造成了正犯行为与实行行为的分离。以被利用者的行为作为标准的立场，与其说是关于着手实行的客观说的当然结论，不如说是基于自然主义观点界定实行行为概念立场的当然结论。这种立场重视对结果发生具有直接原因的被利用者的行为，由此得出的被利用者开始实施作为工具的行为时是实行之着手的结论，不可避免以下非难：即行为离开了行为人（间接正犯者）之后实行行为才开始。这无论如何都是不合理的。