(一)利用者说
对于间接正犯的着手问题,采取该观点的学者认为行为人开始实施利用他人或诱使他人的行为时,是实行的着手。学者大塚仁认为,对于实行行为的把握应当进行规范主义理解,而不能从物理的、自然主义的角度考虑。首先,在间接正犯的被利用者中也包括例如高度的精神病人一样的不能实施
刑法意义上行为的人,既然这种被利用者的身体动静不是行为,按理就不能认为是实行行为。其次,实行行为必须是以实行的意思为基础的,但是因为只有利用者具有间接正犯中实行的意思,所以实行的意思和实行的行为就分属不同的行为主体了。而且,会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行的着手这种不合适。这样,间接正犯的实行行为就不得不从利用者诱致被利用者犯罪的行为中求得,被利用者的身体动静应该被理解为基于利用者的实行行为的因果关系的经过。因而,在利用者利用被利用者的身体动静想实现犯罪时,与被利用进行的工具的性质相结合,一般能从利用者的诱致行为上看出实现犯罪的现实危险性。在这种情况下,认为被利用者的诱致行为开始时是实行的着手,并无特别的不合适。
福田平根据规范主义的观点也赞成利用者说。他认为以被利用人行为为基准的立场与其说是有关实行着手的本来是客观说的结论,还不如说它是把实行行为概念依据自然主义的观点加以规定的立场的结论。对于实行行为概念的把握,应当以规范的见解构成。从规范主义的见解来看,间接正犯中的被利用者作为工具的行为在观念上只不过是利用者的利用行为的当然延长和必然发展。利用者对被利用者起作用时,就已经产生了实现构成要件的现实危险性,这里就已经有了实行的着手。
学者团藤重光认为,只要实施了符合基本构成要件行为的一部分就是实行的着手,间接正犯也是如此,间接正犯的利用行为就是符合构成要件的实行行为,故利用者开始实施一部分利用行为就是着手;与此同时,认为利用行为实施完毕后,在向结果发生的因果关系进程中,即使被利用者没有完成其行为,对利用行为也应认定为犯罪未遂。
野村稔在对间接正犯的着手采取利用者说时论述到,间接正犯从形式上看对法益的危险性是间接的,但从实质上看则是直接的。因为被利用者没有规范的障碍,被利用者要么没有辨认控制能力、要么不知情,或是没有规范意识,不能意识到自己的行为违反了刑法规范。此时,行为人实施了利用行为后,只要没有偶然的障碍,就必然侵害法益。所以利用行为实质上具有侵害法益的直接危险性,利用行为的开始就成为实行的着手。