间接正犯实行着手问题研究
帅士刃
【摘要】间接正犯作为正犯的一种特殊形态，在
刑法上已得到普遍承认。从行为上看，间接正犯的正犯性之所以被认可，是因为其行为与直接正犯之实行行为具有相同的性质。如何确定间接正犯的实行行为，找到间接正犯实行的着手时期至关重要。由于间接正犯是由利用者的利用行为与被利用者的结果惹起行为复合而成立的犯罪，所以依据什么行为认定其实行着手时期在理论上存在着争论。
【关键词】实行行为；间接正犯；利用行为
【全文】
一、间接正犯概述
在我国刑法理论中，间接正犯的概念是一个舶来品，其产生于大陆法系
刑法理论。一般来说，间接正犯是指那些相对于亲自实施犯罪行为而言，将他人作为工具加以利用而实施犯罪的情形。在间接正犯的情形中，尽管利用者并未参与具体犯罪行为的实施，但其对被利用者所具有的某种支配性以及对犯罪的控制力，从而将其行为视为具有正犯性质。比如，利用无责任能力人实施犯罪，利用他人无罪过行为实施犯罪，以及利用合法行为或有故意的工具实施犯罪等。间接正犯的构造不像直接正犯那样单纯，而是包括了利用者的利用行为与被利用者导致结果发生之行为两方面。对于这样的构造，如何认定间接正犯的实行行为与界分实行的着手存在着较大的争论。
二、关于实行着手的学说
实行行为是符合构成要件之规定且具有侵害法益的现实危险的行为。实行行为的本质属性是具有发生法益侵害结果的现实危险性，具备实行行为性的客观行为成为了处罚的对象。实行的着手是实行行为的开始，是区别犯罪未遂与犯罪预备的标准。这样，实行的着手已然成为处罚未遂犯的形式依据。至于，如何认定实行着手，在此问题上存在着不同的学说。
（一）客观说
客观说，即舍弃行为人的主观意思，仅从实施的行为的外在表现来判断实行着手的有无。根据所实施的行为进行客观判断，由于判断的基准不同，在客观说内部分化出形式的客观说和实质的客观说两种不同的见解。形式客观说，仅要求以实施部分符合构成要件的行为为必要，从法的规范形式理解实行的着手，认为定型化的构成要件是判断实行行为的标准，开始实施了部分构成要件的行为或是与构成要件行为有着紧密联系的行为时就可判定实行的着手。尽管形式客观说很好地把握了罪刑法定原则，坚持只有符合法律规定之构成要件行为的实施才是实行的着手，但构成要件的符合性仅仅是一个形式的、抽象的且定型的判断标准，仍需进一步在实质上明确符合构成要件行为的确立基础。在这个意义上，实质客观说更具妥当性。
