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张友渔立法思想记述(上)

  6、为什么设立没有实质性工作的国家主席?
  1982年宪法有关国家主席的规定与1954年宪法不同,国家主席不再统率全国武装力量, 担任国
  防委员会主席,召开最高国务会议并担任最高国务会议主席。有人问:国家主席没有实质性工作,设他干什么?张友渔回答了这个问题:其一,一个国家总该有元首代表国家。现在世界上,不存在没有元首的国家。我们的国家元首职权是由全国人大常委会和国家主席结合起来行使的,国家元首是集体的国家元首,同苏联近似,但不完全相同。总的说全国人大是最高国家权力机关,它的常委会的地位相当于苏联的最高苏维埃主席团,但苏联最高苏维埃主席团所行使的国家元首的职权,在我国不是由常委会行使,而是有一部分由国家主席来行使。例如公布法律,对外代表国家,接受外国使节。这是我们的特点。其二,我们的人大常委会本来像苏联的苏维埃主席团一样,是最高国家权力机关的常设机构,但在国际上,常被认为是议会,接待来访的别的国家的元首常会引起误解,外交活动不大方便。所以还是设一个国家主席好,这对于代表国家接待外国元首,接受外国使节等外交活动方便一些,比较合乎国际上的习惯。其三,让人大常委会特别是委员长多搞外事活动会妨碍人大常委会的经常工作,今后,人大常委会是要经常做具体工作的。让委员长去接待外宾,做外事活动,势必妨碍人大常委会的工作。所以,还是以恢复主席为好。其四,既然恢复了,为什么又不让他管实质性的工作呢?这是因为,具体工作,特别是军事工作,最好不要由国家元首来管。实际上他不可能具体来管。要具体管,就得像美国总统那样,不要国务院,另设一个总统府庞大的机构来管。如果国家主席也管具体行政工作,国务院就不是最高国家权力机关的执行机关了,而是属于主席的机关了。还有,把军政大权都集中于主席一人之手,也不好,容易发生个人独断。
  7、为什么中央军委主席没有任期?
  1982年宪法在国家领导机构的设置上规定了国家中央军委主席制度,但主要制度中没有包括任
  期制度。不少人对此表示不解。张友渔先生是这样解说的:国家主席、副主席,人大常委会委员长、副委员长,国务院总理、副总理、国务委员等都有任期制度,而中央军委主席没有任期制度,是因为军委有他的特殊情况。军委是个军事机构,在宪法上不能定的太死。比如说,正在军委主席的任期届满之时发生了战争,这时另选一个人也来不及,另选一个人恰当不恰当,有战争经验没有,也没有把握。原来的中央军委主席是有经验的,是恰当的人选,他继续留任就能应付局势。至于什么时候改选,那就看情况再说,所以不能定死。假如没有这种情况也可以不再选他。选举时可以考虑,不宜在宪法上定死。实际上将来选举时也还要经过协商,他能不能连任,需要不需要连任,换届时可经各党各派,各方面代表协商解决,不必要在法律上定死。定死恐怕在事实上行不通,行不通就违宪了。所以,就不在宪法上规定。有人问党的军委主席是不是就是国家中央军委的主席?张友渔说,这是个政治问题、事实问题,而不是法律问题。就法律来说,可以是,可以不是。
  8、从立法的角度看法制的统一和尊严。
  1982年宪法规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。” 张友渔指出,这就确立了维护法制统一和尊严的原则。这是过去几部宪法没有的一项新规定,是加强法制建设的总原则。他认为,理解这一原则,应把握这样几点:其一,统一和尊严是法制本身的一个重要特性。如果失去这种特性,就不成其为法制。列宁十分重视维护法制的统一和尊严。在《论“双重”领导和法制》一文中指出:“法制应当是统一的。” 如果没有法制的统一和尊严,而是政出多门,各立其法,各行其是,国家就不成其为国家,就没有一个共同活动的准则。其二,维护法制的统一和尊严,核心问题是维护宪法的权威。宪法是国家的根本大法。法制统一要以宪法为基础,为核心。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。其三,全国人大及其常委会行使国家立法权。国务院只能根据宪法和法律制定行政法规。省、直辖市的人大及其常委会只能在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,制定地方性法规,并且要报全国人大常委会备案。其四,行政法规是根据宪法、法律制定的,是执行宪法和法律的具体措施,所以不必要批准,也不需要备案,如果全国人大或其常委会认为它违反了宪法和法律,把它撤销就是了。地方性法规是在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的,所以不必事先报请全国人大常委会批准。但需要报全国人大常委会备案,让全国人大常委会知道这个事,以便在必要时审查,防止它和宪法、法律、行政法规相抵触。如果全国人大常委会认为它不适当,有权撤销或纠正。民族自治地方有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点,制定自治条例和单行条例,自治条例和单行条例的内容有的可能与法律不一致,甚至可能同宪法的一般规定有点出入,因此须经批准后才可生效。
  9、国务院行政法规和决定对法院和检察院有无约束力?
  有人问,国务院不是国家权力机关,它的行政法规和决定对法院、检察院有无约束力?可否以它们作为办案的根据?张友渔对此的回答是肯定的。他说,国务院是最高国家权力机关的执行机关,所制定的行政法规,发布的决定,是执行宪法、法律和全国人大及其常委会的决议、决定的结果,因而具有法律效力,法院和检察院应以其作为处理案件的根据。如果不承认其法律效力,可以不遵守,那就不可能贯彻执行宪法、法律和全国人大及其常委会的决议、决定。当然,国务院的行政法规和决定违反了宪法、法律,法院和检察院可提出意见,请人大常委会撤销它。但在没有撤销前不能做同它的规定相反的处理,至多只能暂时搁置等全国人大常委会作出决定后再处理。
  10、谁管违宪?
  从法治的视角看,违宪是各种违法之中最为严重的违法,对违宪需要治理这是无疑的。在法治国家,治理违宪或处理违宪案件的制度通常是健全的,这方面的实践也容易形成健康的局面。然而在中国,治理违宪的制度和实践,都有待向法治化和现代化发展。中国的违宪治理的所有基本问题都还有待解决。一个突出的问题是:在中国,谁管违宪。张友渔对这个问题的看法是,从全国来说,违宪当然是全国人大和全国人大常委会管。现行宪法规定它们都有监督宪法实施的职权。这既是职权,也是职责。全国人大常委会有权管违反宪法的事,它有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,也有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。地方各级人大常委会对地方上的违宪行为,也有权管。宪法规定:县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;撤销下一级人大的不适当的决议。所谓“不适当的决定和命令”,“不适当的决议”,当然包括违宪的东西。全国性的由全国人大常委会来管,地方性的由地方人大常委会来管。当然,是不是违宪,最后决定权属于全国人大常委会。张友渔进一步指出管辖的范围。他说,这个管,主要是管国家机关或是国家机关主要负责人的违宪行为,不是事无巨细大小都管,特别不是管一般人的违法行为。一般的违法行为不需要人大常委会直接来管,而由司法机关或行政机关直接处理。
  11、民主协商与法律程序。


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