承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”:在一起工程建设施工合同中,合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同,而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”,因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同,承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的;工包死、料包死本质上就是总价合同,当然细致一些,FIDIC《简明合同格式》中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念,但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同,承包商应切记!
二、合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题
建设工程国(施工)合同是我国《
合同法》规范的有名合同之一,与《
合同法》规范最完整和最为体现《
合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别,当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外:依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力,当事人不得擅自变更合同,这是简单的商品买卖合同的特征,但对建设工程施工合同却基本不能适用,在那里工程变更是业主的权利,业主单方就可以发出工程变更令,承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务,这是一个协调机制而不是一个协商机制,当然承包商有权利要求经济补偿。
建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性:由于建设工程通常工期较长,工程较复杂并常常涉及变更,期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生,对业主或承包商来讲,都可能引发不确定的风险,这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。
因此,不同于简单的商品买卖合同,合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务,更重要的是考虑工程技术的特点,透过法律将工程管理和经济融入其中,背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认,业主和承包商或者他们的律师,在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾;缺少这种体认,合同范本的设计者,带我们进入的是权利义务的密宮,而不是引领我们走出沼泽的指引。
例如固定单价合同,FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险,让业主承担量上的风险,从而合理地分配工程施工中的风险;反观我国一些建设工程施工合同,合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同,合同协议书规定是包工包料,并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担,考虑到建设工程施工买方市场,这种合同无疑是“逼良为娼”,承包商低价中标就是一个赌字,赌业主的工程变更和物价不涨,如果工程没有变更、再遇物价上涨,那承包商就是两个字:壮烈。最后可能是两败俱伤。