原因之二：现行的非法证据排除规则缺乏必要的程序保障规则
我国司法解释中的非法证据排除规则之所以难以得到实施，很大程度上是因为我国刑事诉讼法中缺乏必要的实施排除规则的程序保障规则。事实上，正如那些针对犯罪行为的刑事制裁措施不会自动实施一样，作为刑事诉讼中的程序性制裁措施——非法证据排除规则——也应有用以保证其实施的程序性规则。锁正杰博士曾将
刑事诉讼法中的法律规则分解为“实体性规则”和“实施性规则”两大部分。在他看来，“实体性规则相当于现在法理学界所说的法律规则，规定在什么条件下应当怎么做以及不这样做的法律后果”，而“实施性规则”则规定如何实现实体性规则规定的内容。他通过对中国和德国刑事诉讼法典的对比分析，将“实施性规则”概括为以下构成部分：“程序的启动者”、“被申请者及其权利”、“接受申请的裁决者”、“行为的期限”、“行为的方式”、“证明责任、证明标准和证明方式”、“裁决”、以及“对裁决不服的救济”，等等[②]。如果说程序性违法的法律后果大体上属于“实体性规则”的话，那么关于保证程序性违法的法律后果得以实施的规则则属于“实施性规则”。而我国刑事诉讼法中所缺乏的正是“实施性规则”。以我国最高法院的司法解释中已确立的非法证据排除规则为例，该解释只是规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，如果在法庭审判中，被告人认为其“有罪供述”是在侦查人员刑讯逼供的情况下作出的，并提出了排除这一“有罪供述”的申请，那么法庭应当如何处理呢？法庭是不予受理还是应当暂时中止对被告人是否有罪的实体审理，而就该非法证据的排除问题进行专门的程序性审理？这一程序性审理是否应该保持开庭的方式并保障控辩双方的参与？在这一程序性问题的审理过程中，应由谁来承担举证责任?是被告方还是由出庭的公诉人来承担证明责任？需要证明到什么程度?需要法定的最高证明标准，还是只需要优势证明就可以了？法院要驳回这一申请是否需要附一定的理由？如果被告方申请被一审法院驳回，那么，他能否就此问题提出上诉？也就是说，对于法院驳回申请的决定，被告方还有没有其他方面的司法救济途径? 很显然，法律如果不对上述一系列问题作出明确的规定，那么，所谓的非法证据排除规则只能成为“没有被激活的条文”，而注定不会在司法实践中得到实施。道理很明显，在现行的非法证据排除规则不具有程序保障规则的情况下，要指望刑事法官们去去创造程序规则并实施它，这几乎是不可能的。
