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法律文化研究的一个困境及可能突破——以“民法”之争 为切入点

  显然,研究的僵持表明双方的论证都是有说服力的,但双方的说服力又恰恰暗示出了对方的缺陷所在。文化类型学的研究带给了我们一个研究方法上的觉醒——认识历史要将历史放到历史的社会中去考察。传统中国是一个独特的社会,对“小传统”问题的认识应尽量采用一种“同情的理解”的态度,而不应强硬的套用现代范式。梁治平先生通过探讨清代的习惯法、民间法作为在这方面的实践,也确实作出了独到的贡献,但这里面仍存在一个疑问:文化类型学所倡导的免受西方现代范式的影响的研究到底能在多大程度上实现?无疑,现在整个的学术思想模式都是西方化的,我们的传统型学术研究在现代市场经济模式下根本就不可能承继下来,我们的思维从一开始就被深深的打上了西方化的印痕。事实上,梁氏在研究中经常使用的“小传统”也是一个西方模式中的概念,因此,文化类型学的这种努力就很难不被怀疑是用一种西方现代范式去解构另一种西方现代范式。“求同性”的研究从一开始显然也认识到了“礼”及民间习惯在传统社会的功用,并根据其功用直接将其归入了中国古代“民法”,同时还相继推导出了中国古代的“行政法”、“诉讼法”甚至“国际法”,一道构筑成了中国古代法律的完整体系,以求得在中西对比中找到对应项,并证明我们的祖上并不比西方差。这种努力的初衷当然值得肯定,但在方法上用背离中国传统社会事实的西方现代模式来衡量后再同西方对比,这种对比的有效性值得怀疑。
  看来,当前的法律文化研究虽然整体上是分为两派,并且表面上也有着针锋相对的冲突,但在其背后又隐含着相通的因素:大家均不满足于中西对比中我们始终处于劣势的局面,大家均相信传统中国在调整民事关系方面蕴含着博大的智慧,但双方又依据了不同的话语体系来说明这一问题,这些论说各有所长,又都存在着难以解决的问题,这就在事实上形成了僵持的困境。
  可能的突破:深入的民间法考察
  在这一僵持着的困境中,大家耗费了大量精力来重复论证自身话语体系的合理性,却忽视了将此一问题深入研究下去的重要意义。梁治平先生在作完了关于清代习惯法的一种框架性研究之后,就很少再有了关于习惯法的后续深入,这不能不说是一个遗撼。张中秋教授在其1999年修订版的《中西法律文化比较研究》(南京大学出版社)中的序言中就已经提到了要“从制度性的‘官方法律文化’到习惯性的‘民间法律文化’,作一次与‘比较法律文化’含义相称的研究”,但七年过去了,我们仍很少看到张教授在此方面的深入。另一类型的研究情况也大致如此,大家一直忙着去给民间习惯等这些不成文的规定“正名”,千方百计的把它们论证为正式的“民法”。在这一过程中,我们的关注点始终在于“它”在性质上是什麽,如何给“它”归类,却很少深入地考察“它”具体是个什麽样子的。这可以说是当前的法律文化研究中的一个误区,也应该是我们寻求突破的切入点。


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