法律文化研究的一个困境及可能突破——以“民法”之争 为切入点
钱成
【摘要】法律文化的研究在经历一番热潮后逐步进入了一个僵持不下的困境，这其中学者们坚持用不同的标准定位来构筑独自的话语体系应是主要原因，放弃无意义的争论，转而进行一些相关的具体深入考察可能是一条突破的路径。
【关键词】法律文化；民间法
【全文】
概述
法律文化研究曾经是一个炙手可热的课题，上个世纪九十年代，有相当多的学者参与到这场关于传统的大讨论中，在这其中产生的一些思想至今仍有很大的影响力。由于学者们对“法律文化”的理解各有不同，并且在长期的讨论中还存在有思想转变的过程，因此对学者们的思想进行归类并非易事，笔者为讨论问题的方便，依据研究进路的不同，大体将这一研究归为两大类。第一类可称为“辩异性”的研究，以梁治平先生 和张中秋教授 为主要代表，强调中西分属不同的文化体系，不能简单的套用西方的现代法律范式来衡量我们的传统社会，范忠信教授、胡旭晟教授、苏力先生等均对这一论断表示过赞同，事实上，这一思想至今仍在很大程度上启发着我们的文化自觉；另一类可称为“求同性”的研究，将传统中国的法律治理同西方的模式一一对应以显示我们传统上并不比西方缺失什麽，这是一个较为传统的思路，但在中心思想上近年来却逐渐转变为通过对比证实我们传统上法律文化比西方还要发达，从事这类研究的学者很多，从老一代到现在占主导的中年一代都有较多的拥蹙。
相比较前一阶段，现在的法律文化研究显然已进入一个平静期。梁治平先生近年来虽偶有作品问世，但很难称的上是对此前阶段法律文化研究的延伸，事实上，梁氏也在一些场合说明过自己对“法律文化”的尴尬心态。当然，第二类的研究可以说仍在继续，有相当一批学者仍在孜孜不卷的重复阐发着中国传统法律文化要优于西方的论断，但这也只能偶尔引发一下年轻学子们的民族自豪感，在学界引起的反应却很难称的上强烈。对于学术研究来说，平静意味着一种困境，但同时也蕴含着反思和突破的力量。本文就拟从法律文化研究中一个曾经相当突出并且现在仍在继续的关于传统中国有无“民法”的争论入手，考察一下我们的研究中可能存在的问题及可能的突破路径。
一个困境：无尽的标准之争
事实上，通过对“民法”之争的分析，我们就可以比较清楚的认识到当前法律文化比较研究中存在的冲突及困境。按照“辩异性”的看法，中西分属不同的文化体系，中国传统的政治治理模式及对法律的理解与西方及现代中国的看法完全不同。因此，随意套用现代法律体系中民法、
刑法等的划分去衡量传统中国肯定是极不合适的。它试图用另一种独立的方式来阐释传统中国的调整民事关系的民间习惯而忌用“民法”等现代化的称呼；“求同性”的分析则比较关注于具体的功能层面，传统中国的“礼”及散布于民间的风俗、习惯在实际的功用中与现代的民法大致相当，它们虽然没有通过国家的正式成文颁布，但在实际的操作中可以被当作民法来看待。由此看之，所谓的有无“民法”之争，更深层次的就是对“小传统”用何种标准来认识的问题，也就是说：双方都认识到了“小传统”在传统中国的现实存在及其在传统社会治理中的重要作用，但在对其的具体的定位上，双方产生了分歧，各自努力的用自己的标准来构筑一整套话语体系。标准的争论很难有什麽明确的结果，这也就造成了法律文化研究中形式上的自言自语、自圆其说以及实质上的进程停滞。
