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二、刑罚个别化概说
刑罚个别化是伴随着实证学派的兴起而出现的一个概念。法国学者雷蒙·萨雷伊（Raymond saleiues）在1898年出版的《刑罚个别化》中最早提出并论述了刑罚个别化。刑罚个别化思想对当时及以后的各国刑事立法及司法产生了极大影响，许多国家都在其刑法典中规定或体现了刑罚个别化原则。如《德国刑法典》第46条规定：“一、犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响；二、法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意下列各项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，尤其是为补救损害所作的努力。”建构在行为决定论的哲学基础之上的刑罚个别化，认为犯罪是行为人心理、生理情状与其周围环境交互影响的产物，并非由于意志自由，更无所谓人人相同的自由意志。因此，应受惩罚的不是行为而是行为人，社会应根据行为人不同的人格素质采取不同的措施予以矫正，使之不再危害社会，这种根据犯罪人的人身危险性确定刑罚的制度，就是刑罚个别化。实证学派所谓的个别化主张是指根据犯罪分子的个人情况（即人身危险性），有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。在我国刑法条文中，没有直接使用刑罚个别化的词语表达，但其中贯彻了刑罚个别化原则，如特殊主体（未成年人、又聋又哑或者盲人）的量刑规定。累犯、惯犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释的规定等，都可以看到刑罚个别化的影子。我国刑法理论秉承了刑罚个别化思想，但是对于个别化的概念表述却存在不同。第一种表述是，刑罚个别化是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性。第二种表述是，刑罚个别化是指“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。第三种表述是，刑罚个别化是以个别预防为基础，以人身危险性为核心，与一般预防相对立，且与报应刑相排斥的刑罚理念。第四种表述是，刑罚个别化是根据报应与预防的需要既考虑犯罪的社会危害程度，也考虑犯罪人的人身危险性的刑罚原则。第一种表述的特点在于：1、将刑罚个别化作为一种量刑原则；2、将刑罚个别化的根据放在人身危险性上。第二种表述的特点在于：1、不仅认为刑罚个别化存在刑罚适用领域，而且存在于刑事立法领域；2、明确指出了刑罚适用的目的在于预防犯罪。第三种表述的特点在于，1、指出了刑罚适用的目的和根据；2、对刑罚个别化的特征进行了界定。第四种表述的特点在于：1、刑罚个别化是刑罚原则；2、刑罚个别化的根据在于社会危害性和人身危险性。笔者赞同第二种表述。原因在于，第一，既然刑罚的制定要考虑人身危险性，就可以说刑罚个别化不仅存在于刑罚裁量领域，而且存在于刑事立法领域。从我国刑法中的累犯制度、自首制度、减刑制度、假释制度等制度的设计以及相对确定的法定刑中即可证明这一点。第二，这一观点更接近于刑事实证学派对个别化的解释，不致于造成概念上的混乱，也更易于梳理个别化与罪刑均衡的关系。我国学界现在所谓的个别化虽然套用了个别化的概念，但实际上多数学者基本上不主张刑罚应该以个别预防为惟一决定因素，而主张刑罚的运用应将个别预防的需要作为一个因素予以考虑。（邱兴隆博士认为，这种不讲学术渊源与概念的语境的做法的结果必然导致概念的混乱，无益于世界性的学术对话。）对于第四种表述，即认为刑罚个别化的根据在于社会危害性和人身危险性，笔者认为更不妥，这样的刑罚个别化几乎与罪刑均衡具有了相同的涵义，使二者的关系更难以界定。
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