对于持有型犯罪的故意来说,行为人应该是能够认识到行为的社会危害性的,因为持有型犯罪的对象本身就具有“恶”的属性或具有“非法性”,如枪支、弹药、毒品、巨额财产来源不明罪中的巨额财产等。这些物品的特性是一般人能够了解的,只要对这些特定物品蕴含的对公共安全、公共秩序等可能造成潜在或现实威胁有所认识,那就是对社会危害性的认识,也即对违法性的认识,这是一种推定。推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则,来作出某种判断,判断内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态,并允许当事人提出反证予以推翻。
在持有型犯罪中,立法推定行为人具有社会危害性认识并具有违法性认识,作用在于,在刑事诉讼中,公诉机关证明了行为人持有特定物品后,可以推定行为人对该特定物的持有故意,并具有违法性认识,而强调违法性认识是故意犯罪之要素的关键在于,行为人此时可举出相关证据来证明自己没有违法性认识,如果这种举证能够被采信的话,犯罪不能成立,行为人因缺乏违法性认识而无罪。如果行为人不能举出这样的证据、拒绝作任何说明或者说明的情况被否定,那么对具备违法性认识乃至犯罪成立的推定就成立,犯罪就被认定。这样既不放纵坏人,又不冤枉无辜,并且符合刑法谦抑的价值取向。
【注释】
李立众.持有型犯罪研究.刑事法评论(11卷).北京:中国政法大学出版社,2002.404.
陈正云.持有犯罪研究.北京:中国方正出版社2004.51.
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析.现代法学.2004(1)36.
苗有水.持有型犯罪与严格责任.刑事法学要论---跨世纪的回顾与前瞻.北京:法律出版社.1998.39.
梁根林.责任主义刑法视野中的持有型犯罪.法学评论.2003(4).28.