所谓请示,为“(向上级)请求指示:这件事须请示上级后才能决定”。【2】最高院复函是下级人民法院请示的产物,函,即“信件:公函、来函、函授”,复函就是针对下级法院请示的问题的信件答复。准确地说,复函就是对下级人民法院的指示,所谓指示,即为“上级对下级或长辈对晚辈说明处理某项问题的原则和方法。”【3】请示、复函或指示,是典型的行政办事方式,与《
宪法》和《
人民法院组织法》所确立的法院之间的关系相违背,将监督关系演变成了行政关系,法官演变成了行政官。法学博士、清华大学法学院副教授易延友就陕西省高级人民法院取消下级法院审理案件请示上级法院,接受记者采访时说:“法官判案预先向上级法院汇报、请示的做法,应当完全禁绝。对于这一点,只要人民法院下定决心,不需要进行任何体制改革,就可以做到。”
上面论证了案件请示、复函的不合法性。作者认为,即使抛开请示、复函的不合法性不谈,复函也不具有普遍约束力或法律效力。最高院复函是最高院针对下级人民法院就个案法律适用问题的处理指导性意见,仅应该对提出请示的法院具有指导意义,即使在中国的现实国情来说,由最高院以文件引发各下级法院后,对各下级法院有指导性意义,也不能与最高院司法解释的效力相提并论,最高院司法解释是各级法院判案所应当遵守的,而复函剥离掉行政因素后,仅是指导性意见而已,下级法院可以参考,但并不对下级法院法官具有约束力。也就是说,复函的精神在法官在具体案件判决中援引前,只是一个指导性意见,不具有法律约束力,下级法院法官无需必须援引,只有经法官在具体判决中援引后,才具有法律约束力,法律约束力的根据是判决书,而不是复函。退一步说,即使各级法院都应当遵守,也不能约束法院以外的法人或自然人,当然包括律师。这里基于一个最基本的原则,法未经公布不为法,即法未经法定程序向社会公众公布,即对社会公众没有约束力。也就是说,各级法院在审理此类案件时,当赔偿请求人要求按城镇赔偿标准获得赔偿时,可以不是“唯法”而是“唯上”,援引最高院复函所指引的按城镇居民赔偿标准判决,是无可厚非的,采何种标准本身就是一个价值判断问题(下文将作出解释),但是复函不能作为律师必须遵守的法律,没有援引就是疏忽大意,就是失职。试想,如果要求律师对人民法院的每一个请示、复函等文件都了解,都作为律师的义务或职责的话,律师是不能承受如此之重的,律师的职责是援引向社会公布的法律,而不是法院内部的文件。