6、公共秩序
国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。[10](P226)这里有一个法律比较的问题,即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突规则指引的外国法。 但是,仅仅用法院地法的标准来单方面地衡量和评价外国法规则,仍然表现了对外国法律体系的歧视和法院地法中心主义的倾向。我们应该对冲突规则援引的外国法律规则和相关的本国法原则或规则进行真正的比较法意义上的比较,即对两者进行客观的、中立的、公正的比较,才能公正合理地解决现有的国际民商事法律纠纷,并且能改善我们对本国法律制度的认识。[15]此外,还有一种学说认为公共秩序有国内公共秩序和国际公共秩序之分。这里的国际公共秩序的确定本身就需要使用比较方法。尤其是我国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念,这必将使是否违反公共秩序的衡量标准注入许多国际公认的因素。要确定这种国际公认的因素,就必须对各国的法律和实践进行比较研究。
7、要实现法律选择的实质正义需要使用比较方法
随着国际私法的价值从形式正义向实质正义转变,灵活选择法律的方法已为各国国际私法立法所普遍接受。因此,法官在进行法律选择时,可以充分发挥主观能动性,根据其正义观,选择能够体现和贯彻实质正义的法律。[16](P189)而要判断何种法律能够实现实质正义,则必须对这些可以进行选择的法律进行比较。比如,在无条件的选择性冲突规范中,法官可以任意或者无条件选择其中之一来调整有关涉外民商事法律关系。这种任意或者无条件给了法官很大的自由裁量权。为了防止法官滥用自由裁量权,导致只是适用法院地法,需要对法官的自由裁量权进行限制。如果要求法官在每一案件中都对可选择的法律进行比较分析,并在判决中写明这种比较分析的结果,则法官的自由裁量权得到了一定程序的限制,有利于实现法律选择的实质正义。
8、使用不方便法院理论时需要使用比较方法
法院在使用不方便法院理论拒绝行使管辖权时,必须存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院。如美国联邦最高法院就明确了适用非方便法院理论的一项重要条件,即只有在存在另一充分可替代法院时,方可适用非方便法院理论。对于充分可替代法院,一般认为应当包括:(1)对案件具有管辖权;(2)与诉讼的关系更为密切。[17](P327)要寻找一个对案件有管辖权的法院,就必须使用比较方法。寻找到一个对案件具有管辖权的法院之后,还需判断其是否与诉讼的关系更为密切,这又要对两个法院与诉讼的关系密切程度进行比较。因此,在使用不方便法院理论时,比较方法是不可缺少的。
9、外国法院判决的承认和执行需要使用比较方法
外国法院判决的承认和执行是有条件的。一般来讲,各国法律所规定的承认条件中需要使用比较方法的有:(1)原判决国法院必须具有合格的管辖权;(2)外国判决不得与内国的公共政策相抵触。对于应适用哪一国家的法律来确定原判决作出国法院的管辖权问题,存在着不同的实践与学说,有主张依承认和执行判决地国法律的,有主张依判决作出地国法律的,还有主格兼采二者甚至综合考虑其他因素来决定管辖权是否合格的。如果依判决作出地国法律来判断管辖权是否合格,就必须对判决作出国有关管辖权的法律进行研究,这种研究就可以算得上是初步的比较方法。而对于研究国际私法的学者来说,对不同国家的做法进行比较研究就是其本职工作了。对于第二点,外国判决是否违背内国的公共政策取决于它是否违反了判决承认地的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则。毋庸置疑, 这个问题的解决需要对内、外国法进行比较分析。
(二)比较方法在国际私法立法中的作用
1、在国际私法的国内立法中的作用
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