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论比较方法在国际法学中的地位和作用

  (一)比较方法在国际私法实践中的作用
  1、判断是否存在真正的法律冲突
  法院在处理一个含有多国因素的民商事案件时,如果所涉各国民商法上的规定完全相同,适用其中任何一国的法律,都会得出相同的判决结果,势必难以出现法律冲突,自然也就谈不上要进行法律选择了。[13](P208)此外,还存在各国法律对有关问题的规定表面上不同,但适用的结果却是一致的情况。上述两种情况均可称为法律的虚假冲突。柯里在其“政府利益分析说”中也将法律冲突分为“真实冲突”和“虚假冲突”两种情况,并指出:如果只有一个州对适用其法律有利益,而其他州并无利益时,这就是一种“虚假冲突”,应该适用与案件惟一有利益关系的政府的法律。[10] (P65)而要判断各州的利益,则必须对各州的法律及政策进行比较分析。虽然柯里的“政府利益分析说”实践价值不大,且争论较多,但前两种“虚假冲突”却是客观存在的。如果我们在适用冲突规范进行法律选择之前对竞相适用的外国法进行比较分析,则可以判断是否存在真正的法律冲突。如果存在真正的法律冲突,则适用冲突规范进行法律选择,如果存在的只是虚假冲突,则可以避免复杂的法律选择程序,提高案件审理的效率,也使当事人对法律适用产生异议的情况不复存在。
  2、解决识别冲突
  解决识别冲突的依据有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法学说、个案识别说、中间途径说和功能定性说等。目前,法院地法说仍在理论与实践中占主导地位。但是,如果概依法院地法进行识别,则有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用,而本不适应适用外国法的却适用了外国法;其次,如果一概要求依法院地法进行识别,在法院地法无类似于外国法概念的情况下(如别居制度,在许多国家就不存在),更会出现麻烦。[10](P173)因此,在无法依法院地法进行识别时,应适用外国法律识别,这就需要使用比较方法。而分析法学与比较法学说更是主张,识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。[10](175)当然,这只是一种理想的方法,目前各国法官的水平以及可资利用的比较法研究成果还十分有限。但这也从另一方面说明了我们要在国际私法研究中加大比较研究的力度。
  3、确定外国人的民事能力需要使用比较方法
  在自然人的民事能力发生冲突时,对其应适用的法律,有三种不同的做法。一是适用该法律关系准据法所属国的法律,二是适用法院地法,三是适用当事人的属人法。目前大多数国家都采用第三种做法。但有学者认为,如果适用法院地法或法律关系准据法对案件的处理更为公平合理,也不应排除法院地法或有关法律关系准据法所属国法律。[10](P266)要判断何种法律对案件的处理更为公平合理,就必须对这些法律进行比较分析。
  4、反致
  在确定了准据法之后,要想使用反致,必须了解准据法所属国的国际私法规定。广义的反致还包括转致、间接反致和双重反致,要运用这些制度,更要对有关国家的国际私法规定进行比较研究。此外,为了实现作为反致存在理由之一的判决的国际协调,同准据法所属国的国际私法的比较是重要的。[14]
  5、提供外国法的信息
  当一国法院根据本国的冲突规范指定应适用某一外国法时,就需要查明该外国法的存在和确定其内容,以便解决涉外法律纠纷,促进国际民商事交往的发展。仅仅提供外国法的信息也许不是真正意义上的比较方法,但也可称得上是初级的比较方法。并且,在获得了外国法的信息之后,还需对其进行解释和运用,才能对案件作出判决。在对外国法进行解释时,比较方法是不可缺少的。因为要正确地解释外国法,需要对外国法律的起源、价值、解释、程序以及外国的风俗习惯进行研究,这样才能做出与准据法所属国法官做出同样的判决。尤其是在外国法不能查明时,有一种学说认为应适用与本应适用的外国法相似的法律。要寻找 种相似的法律,则非运用比较方法不可。当然,在实践中,要法官对每一涉外案件中适用的外国法进行系统的比较研究是不现实的,但作为研究国际私法的学者,则必须担当起这个重任。


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