3、对“一般法律原则”的解释更需要使用比较方法。一般法律原则为各国法律体系中所包含的共同的原则。国际社会是由各种政治、经济、社会和文化制度均不相同的国家组成的,因此,国际上就存在着各种不同的国内法律体系。各国法律体系尽管很不相同,甚至在性质上完全不同,但是它们之间也存在着一些相同的原则。一般法律原则就是经由比较的方法从各国法律体系的不同分支(公法和私法)中得到的共同原则。[5](p74)因此,在解释一般法律原则时,必须对各国法律体系中的原则进行比较研究。
4、了解司法判例及各国权威最高之公法学家学说也需要使用比较方法。司法判例分为国际司法判例和国内司法判例两类。国际私法判例只对本案及本案当事国有拘束力,不能视为直接的法的渊源,只能作为“确定法律原则之补助资料”,即辅助性的法的渊源。而国内法的判例更不能直接表现为国际法渊源,而只能在一定条件下表现一个国家的国际法观点。但是,一个国家的国际法观点对于国际法的形成是有影响的,而许多国家通过司法判例所表现出来的同样的国际法观点,则对于国际法的形成有重大意义。要了解国内司法判例对国际法形成的影响,寻找某一国际法律原则的历史渊源,必须了解有关国内法的判例,即运用比较方法。[9](78)权威最高之公法学家的学说的作用主要在于其证据价值,例如可以证明某法律规范存在,其内容是什么,或惯例向习惯转化。[3](14)要了解各国权威法学家之学说,自然需要对这些学说进行比较研究。
5、解释“公允及善良”原则需要使用比较方法。“公允及善良”原则是一个比较模糊的概念,不同的国家对其有不同的理解。因此,在解释“公允及善良”原则时,必须运用比较方法,了解不同国家的法律意识。
(三)国际法的编纂离不开比较方法
国际法的编纂狭义一般是指把现有的国际法规则,特别是习惯法规则,加以准确表述和条文化、系统化;广义则一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则,将它们编成条款草案,由一个有权确定的机构,通常是外交会议,予以认可,并通过一定程序,形成国际公约。联合国国际法委员会是从事国际法编纂的重要机构,其工作程序一般是:先就所要编纂的专题内容列出问题清单,提请各国政府提出意见,意见收回后经过综合研究,提出一部分的或全部初步条款草案,再送各国政府征求意见,如此反复若干次,经委员会三读通过,形成最终草案。这种草案经联合国大会认可,并召开外交会议讨论通过,最后形成公约。[3](p16、p18)
联合国国际法委员会的工作程序中,对各国政府提出的意见进行综合研究实际上就是在使用比较方法。可以说,对国际法的逐渐发展和编纂,本身就是一个对习惯、文明各国一般法律原则进行比较的过程。
综上所述,比较方法在国际法的产生、对国际法渊源进行解释以及国际法的编纂方面都具有不可或缺的作用。借用国内一位学者的话,就是“只有通过比较法,才能发展出最完善的国际法学。”[6]
三、比较方法在国际私法学中的地位和作用
国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的实体规范,以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。[10](p14)比较方法在国际私法学中的地位和作用是在国际法学的三个部门中最突出的,这一点已得到很多学者的论证。我国著名国际私法学李双元教授就认为,比较的方法对于国际私法来说,是与生俱来并具有特殊意义的,从其诞生起,它就直接建立在比较法的基础上。用比较的方法,广泛研究外国法,是它自身得以存在和发展的根基。[11]并认为,对国际私法的基本理论、基本制度、基本规则进行比较,进而对有关国家的民商实体法进行比较,并从立法、司法实践和学说理论等角度,多层次地进行全方位比较研究,从而揭示各国国际私法和有关国家的民商法的一些共同点和发展趋势,是加强国际私法基础理论问题研究的有效途径。[12](P87)以德国学者拉沛尔(Rabel)为代表的国际私法的比较学派认为,国际私法这个法律部门每天要处理的都是涉及各国法律制度的一些问题,因而各国不但要适用自己的内国法(local law),也要适用外国的内国法;它们在考虑自己的冲突法制时,也不能不考虑有关国家的冲突法制度,甚至在许多情况下(如反致、先决问题)还要适用别国的冲突规则;在考虑自己的主权利益时,还要尊重别国的主权利益,以追求公正合理的国际民事法律关系的发展。[10](p30)这一学派从肯定各国有不同的冲突规则的事实出发,采取比较方法进行研究,以期发现其异同,并予以协调。他们还主张就各国的实体法进行比较研究,这样做,既有利于认识国际私法的性质和目的,也有利于找到合适办法使涉外民商事争议得到公平妥善的解决。[12](P81)比较法学家们也持基本相同的观点,如朱景文教授认为,比较法对于国际私法有巨大的作用,选择本身意味着首先要进行比较。国际私法的内容本身就使得各国必须考虑其他国家的法律规定,研究外国法,运用比较法。[9](p79)由于各国国际私法要解决的问题更为相似,进行比较研究就显得更为容易。这也是因为国际关系对各国来说都具有共同性一样,各国所要解决的问题也就更为表现出许多共同的因素,这就使得展开比较研究有了更为有用的出发点。[13](p244)还有学者称比较方法是“国际私法之母”。另外国际私法的基本原则“国际协调与合作”原则也要求在作出国际私法判决与裁决时应该考虑其他国家的法律制度,而不能只局限于内国法律,这当然也要使用比较方法。以下分别从几个方面对比较方法在国际私法学中的地位和作用进行分析。
|