对于法律与道德的界分事实上是在作出这样一种努力,即避免道德与法律的评价上的混淆,并防止这种混淆给公民自由所带来的潜在危险。也就是说道德上认为不当的评价结果不当然的由法律来实施,我们不能仅仅因为道德上认为不当而通过法律评定其为非法,从而加以制止并告诉人们怎么做。按照这种说法就等于大家觉得你怎么做更为适当,你怎么生活更有价值。我们有没有理由将一种大多数人认为合理的生活施加给所有人来承受呢?人们有没有必要将道德上的义务作为法律上的义务来履行呢?在笔者看来这是不行的,因为人们没有必要因道德上的压力而非主观自愿的缩小自己的自由,哪怕在他人看来他们所提倡的生活是适当或者有价值的。当然这样做并不是要把道德与法律的关系撇的很清,事实上法律在某种情况下仍然有求于道德,“法官也有可能不得不去查考道德或者诉诸现行的道德规则以求发现何为法律。”[9] 哈耶克认为这些情形包括:“一是工人的法律规则明确诉诸诸如“诚信”这样的道德观念的情形;二是公认的法律规则以默示的方式预设了人们还必须遵守某些在以往无须予以强制实施的其他行为规则……”[10]。 哈耶克所提到的那两种可能性情形,事实上都存在这样一个共同的特征,也就是存在现实或者潜在的侵害,而法律现有的规则却又无以应对,给予人们救济或者保护,那么有些道德上已经普遍接受的价值规则或者法律未予明文的原则就可以被直接的引用和援用,但是相反的话,没有现实或者潜在侵害的情况下这么做,就不应当被允许,这样的理解就是有违逻辑的。这里就应当明确这样一个过程,在评价一个行为是否合法时,对于道德上的评价不应当与法律发生混淆,对某类行为的评价应当先从它是否存在现实的或者潜在的侵害开始,但这并不否认这样一种例外即道德的作用,即这样的侵害是故意还是过失,人的主观恶性程度如何。因此,往往越是不道德的侵害受到的惩罚越是严重,而无主观恶意的却要么轻微处罚或者免于处罚。而这里对于道德的引用只是在于法律对于侵害的先行认定后考虑道德因素,在预先设定的前提下操作,比如正当防卫。那么这样做的目的也只是避免道德上的先予评价促使法律对于道德的强制执行,进而对公民自由的侵害。
四、结语
公民的性行为作为公民很自然的行为,是应当受到法律认可的,首先在于性自由也是公民应当享有的一项人身自由,因此也应当作为公民的合法权利来认定。法律对于它的认可并没有支持或赞许人们在这一自由之下进行的一些不道德的性行为,也就是法律不鼓励也不反对人们怎么做。人们可以依凭道德自律自己的行为,促进自身行为的道德化和健康化,当然公民也可自愿作出何种行为只要不对他人产生侵害。那么性自由作为公民应当享有的一项合法权利,实质上是说,公民有权自愿、私下进行性行为,那么对于李银河女士所提出的性学三原则来说,其本身并不存在多大的问题,不否认对它所要施加的些许限制只是表明这样的目的,即防止侵害情形的发生,比如艾滋病。李银河女士所说的成年公民之间自愿私下进行的性行为,只是公民对于个人享有的性自由的行使,也并未侵入到公共领域或对他人造成侵害,当然对进入公共领域侵害到他人的行为,法律也是当然禁止的,比如,公开的卖淫拉客行为或者拉皮条。
法律与道德对性自由这一问题的双重评价,采取了各自不同的对待,但并不否定道德与法律在很大程度上容易混淆他们各自的功用。法律的合法性评价与道德的正当性评价表明二者是两个性质不同的评价体系,这一根本差异也表明二者某些情形下和而不同,法律因此不能成为道德的卫道士,克守道德的底线,而只能是维护社会的底线。因此道德上的评价并不当然的受到法律的执行,因为法律自己有一套独特的评价机制,这也并未否弃在现实的或者潜在的侵害发生时,法律裁判对道德的援用。作出这样的界分只是为了明确二者的关系,不至于在未有侵害发生的情况下,仅仅是行为不道德,而诉诸于法律来强制执行,从而干涉公民的正常行为,这样做其实是在防止对公民自由的侵害。法律有义务保证公民对合法权利的享有,因此有的时候法律与道德也可能背道而行。当然这样并不是要采纳一种完全实证的做法,纯洁法律体系,将道德从法律肌体里完全清除出去,而只是在防止在无现实或是潜在侵害的情况下,法律对单单是道德上行为的干涉,防止用法律对道德的强制执行。
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