法与道德的界分——从公民性自由权说起
吴鹏程
【摘要】当今各国对性自由的关注日渐增多，公民对性的享有应否是一项自由，都在产生激烈的讨论。本文在对李银河女士提出的性学三原则（成人之间、自愿、私密）探讨的基础上分析性自由这一公民应当享有的合法权利，并进而对法律和道德两大评价体系作出界分，从而进一步明确公民对性所应享有的自由空间。
【关键词】性自由；法律；道德；合法权利
【全文】
性，是一个在我们正常生活中很少敢于谈到的内容，更大程度上是难于启齿的。毕竟它是一个涉及大家私生活的领域，但是，它也是成人生活中很重要的一个事情。不可否认不论是来自文化或是道德上的束缚，人们往往会谈性色变，但是随着我国改革开放发展这么多年来公民精神文化生活的增进，这一难以启齿的话题也越来越受到了人们的注意。因此，对于性自由的讨论乃至于对于性自由的增进也愈来愈受到关注。那么性自由是不是一项合法权利？人们有没有自愿私下进行性行为的自由而不受法律的禁止或惩罚？这些都需要我们来回答。
一、引言
最近，一直从事性学研究的林银河女士接受了凤凰卫视的采访，对换偶自由进行了讨论，同时也在自己的个人博客上贴出文章来表达自己对于换偶自由的看法。因此她在其中提出了所谓的性学三原则，即性行为应当坚持成人之间、自愿、私密；并在讨论换偶自由时谈到：“如果违反法律，就是法律有问题”，[1]那么她无外乎是在说这不关法律的事，公民发生在成人之间自愿的私下的性行为不应当受到法律的惩罚或禁止。那么对于李银河来说性是个道德上的问题，那它是不是法律上的问题呢？如其所说违反法律的话，是不是法律有问题呢？
顺着前面说下去，如果遵循了她说的性学三原则还触犯了法律，就是法律有问题，那么也就是说法律在关于性方面的规定存在问题。这个大胆的质疑事实上还是要将性仅仅作为道德问题来讨论，而将法律排除在外。在李银河女士看来，性行为作为人们享有的自由是不应被法律惩罚或者禁止的，即将这类行为非罪化。且不论这一原则在某些具体操作上还要加上一些限制，但就她所提到的这些内容也引来了很大的讨论，比如她就谈到性自由应为一项“合法权利”。[2] 那么性自由是否可以成为公民享有的合法权利呢？
看到对性自由的这一表述后，林来梵教授在自己的博客上连续贴出两篇文章来讨论。他认为李银河女士对法律的这一质疑反映了人们在一个法治尚未成熟的国家里对法律信仰上的严重问题，并提出了四点批评性见解。他谈到这三个原则事实上是将《沃尔芬登报告》与哈特用来限定同性恋和卖淫行为形态的一组修饰词或是认定这些特定行为非罪化的要件上升为性行为所应遵守的三原则，这一做法是存在逻辑问题的，即针对同性恋与卖淫的态度是否可以同样适用与其他性行为；第二，法律也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的，这三个原则是否可以挑战现代文明社会的法律及其背后的人类禁忌和道德文明？例如：乱伦问题。但是林教授这样说似乎是存在问题的，这些禁忌乃至道德并非是法律本身，那么道德所作出的评价是否就应然的在法律领域当然成立？即使法律不可避免在某些领域与道德发生了重合，难道就意味着法律有义务对道德上的评价进行强制执行？那么李银河女士所谈到的那类性行为就应当受到质疑乃至于惩戒？当然这并不否认所谓的性学三原则应当受到一些限制，公民的私下的性行为应当遵守这些限制，比如，处于对艾滋病的防范。第三，林教授通过对人类行为进行评价可能存在的五个基本等级出发，[3] 认为李银河女士可能混淆了法律评价的这些等级以及“非罪化”、“合法化”与“自由权利”等概念之间的差别。他认为这样的性行为即使满足了三原则，也只能是以他所提到的第三个等级（即法律采取价值中立的典型立场，既不予以禁止也不予以保护）来对待，而不是说该行为可以直接享有法律甚至
宪法上的权利；第四，李银河女士还可能混淆了法律上的“合法”和道德上的“正当”之间的区别。在林教授看来所谓的符合了性学三原则的性行为，顶多也只能是实现“非罪化”，使得法律转而对其采取中立立场，但并不代表这是一项合法的权利，或者是说“直接享有法律甚至
宪法上的自由权利”。[4]
