其三,职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断?在这个层面,同样存在三种学说:主观说,公务人员确信其行为合法,便具有适法性;一般人标准说,以社会上一般人见解,作为适法性的判断标准;客观说,法院通过对法律进行解释,对适法性作出客观判断。由于主观说不啻于允许公务人员独断专行、恣意妄为,而一般人标准说则面临何谓“一般人”、何谓“一般人见解”的难题,故客观说被认为比较合理,因为其具备“客观、确定等特征”,而且,法院又拥有解释法律、进行评价的资格、能力和最高权威性。
不过,客观说又主张,在实践中,法院的判断必须以公务人员执行职务时的客观情况为基准(即“行为时标准”),而不能以事后之纯客观事实为基准(即“裁判时标准”)。例如,公务员针对当时具体情状,依职权作出事实判断,对嫌疑人进行逮捕,嫌疑人则对该公务员实施了暴力抵抗。但后来事实证明,该嫌疑人并非犯罪人。虽然依行为时标准,嫌疑人的行为构成妨害公务罪,可能有失公平,但是,从保障公务活动顺利进行的立法宗旨看,行为时标准更为合理。[19]
综合刑法学对“职务行为适法性”的三个层面剖析,可以发现目前的通说大致是:妨害公务所针对的职务行为应当是适法的,即符合法律对职务活动的实质和形式要求,但适法性应作相对宽松而非严格的解释,轻微违法一般不影响适法性;并且,职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况、结合法律解释进行认定,而不能完全以事后纯客观判断为准,换言之,这就预留了职务行为虽在事后判断属于违法、但在事中仍被视为合法的空间。
回归本文主旨,职务行为适法性的刑法学教义,虽然未像行政法学公定力理论那样建构起合法有效的推定,但其与有限公定力之说,具有功能上的“不完全重叠性勾通”。二者相通之处在于:(1)原则上,重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定,对此类行为的不服从,无论采取何种形式,都不构成妨害公务的违法或犯罪行为;[20](2)对于“某些”事后判断应属违法的行政行为,但在行政行为发生时可以视为适法或具备合法有效的推定,对这些行为的违抗和阻碍,构成妨害公务的违法或犯罪行为。二者可能的差异出现在对以下问题的解答上:究竟哪些确实违法的行政行为,可以认定在行为发生时适法或具有效力?有限公定力之说认为无效行政行为是自始不发生效力的,而无效行政行为除了重大明显违法的情形外,还包括其它一些法定的情形。[21]除了无效行政行为之外,其它违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力。与之相较,职务行为适法性学说或许是兼顾所有国家公务行为,故未对不具适法性的行政行为进行详细阐述,而是让法院根据行为时的具体情况,对职务行为是否符合抽象权限、具体权限以及重要的条件、方式和程序,作个案的判断。可以想像,在对待具体问题时,两种学说的适用可能会有不同的结论。[22]
也许,两种学说需要交流和一定形式的统一,以便于执法者在判断妨害公务是否构成方面有相对统一的衡量。然而,这个任务并非本文的主旨所在,对二者进行比较的目的,还是在于揭示,行政行为公定力理论及其诠释的“不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁”的制度原则,不仅符合自由民主国家“个体权利基础上的安定秩序”价值,更有关于“妨害公务”的技术规范予以支持。职务行为适法性学说对“适法性”的解释,在技术上保证了国家权威及安定秩序和个体抵抗之间的一种平衡。甚至,从职务行为适法性学说的现状看,其对公务行为的“适法性”要求似乎更为严格,给个体抵抗的空间似乎更大一些。
四、新生:移植与自构、原理与技术
熟悉我国行政法学公定力理论的人也许可以发现,本文选择的主题,是该理论屡屡提及但尚未充分展开的一个细小问题。就此而言,本文所努力的,仅仅是一项缝补的工作,成效如何还有待方家指正。只是,笔者仍然希望藉此进一步对当前公定力理论研究中的两个主要缺憾,提出一己之浅见。
由于我国行政法学在上世纪七八十年代的复兴,主要归功于理论移植,故公定力理论也与其它行政法学理论一样,基本上属于舶来品。自从引进以来,该理论就一直占据着主导的位置。然而,正如公定力理论的质疑者所指出的那样,“在行政行为效力问题上,许多行政法教科书多蜻蜓点水,浅尝辄止,而未作深层次的探讨”,只是最近,这方面的著述才不断涌现。[23]叶必丰教授于2002年出版的《行政行为的效力研究》一书,可谓个中最系统最富卓见的专著,未来数年内恐无出其右者。
|