从上述定义可以得出,构成免责事由的海难,应具备下列三个要俘:
1、构成海难的海上危险或意外事故必须是不能合理预见的;
2、海难必须是承运人尽到合理谨慎仍无法预防的;
3、海难在强度上必须是势不可挡,超出一艘适航船舶所能承受和抵御的范围。
为正确掌握海难的定义及构成要件,我们还应注意到其与天灾、
保险法上的海难,不可抗力的区别。
区分天灾和海难在有些国家不一定有什么意义,如美国的判例对天灾和海难并未加以明确区分。一般的讲,天灾是指不能预见和防止无法抵御的直接造成货损的自然现象,如地震、海啸、雷击。笔者认为,广义的海难除天灾外还包括海上和其他通航水域的自然危险,如浓雾,当然《
海商法》规定的海难应作狭义解,即汪能合理预见,超出一艘适航船舶所能抵御的,除天灾外的海上各种自然风险。海难必是海上的危险和意外事故,而天灾有时可来自岸上,且构成天灾的危险应比海难大一些,但有一点是相同的,二者均不包括风浪的通常作用。
保险法意义上的海难,与海上货物运输法上的海难不尽相同。作为保险公司所承保的风险,海难包括海上发生的自然灾害和意外事故,自然灾害指不可抗拒的灾害或天灾,如雷电、流冰;意外事故是指运输工具遭到外来的、偶然的事故。可见
保险法意义上的海难应具有偶然性、意外性,同时作为发生危险原因的事实具有合法性。二者虽有交叉情形的存在,但作为免责事由的海难,其范围显然要窄得多。在举证责任上二者也是不同的,如作为被保险人的船东欲以海难为由向保险人索赔,必须承担举证责任,即索赔人承担举证责任,而承运人欲以海难免责应负举证责任,即由被索赔人举证。
纵观《海牙规则》关于承运人免责的十七项事由及《
海商法》的十二项免责事由,只字未提不可抗力,是不是不可抗力不构成承运人的免责事由?回答是否定的。所谓不可抗力(Force Ma jeure)是指行为人不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。根据过错责任原则,债务人因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的,除法律另有规定外,不承担民事责任。一般的讲,不可抗力可分为人为的不可抗力(Human Force Majeure)和自然的不可抗力(Natural Force Majeure),与《
海商法》第
五十一条承运人的免责事由相比较可知,海难属自然的不可抗力,虽然用语不同,但实质是相同的。