中国当前物权立法中的十五大疑难问题（下）-法搜-中国法律信息搜索网

　　11. 建筑物区分所有权忽略了最基本的权利
　　这次的物权立法的方案，相比其他地方来看，在建筑物区分所有方面，可以说还是不错的。原因是什么？原因就是这部分条文相对来说写得要细，写得要多。
　　但是与实际生活状况相比，还是不能满足需要。居者有其屋是一项基本人权，老百姓不能没有住房。而中国城市里的住房主要是依据建筑物的区分所有权来解决，不像人家国外，城市居民住房也主要依靠单一住宅来解决。中国常规的居住的情形，是中国城市居民绝大多数住在区分单元里，因此中国建筑物区分所有权是中国城市居民普遍拥有的权利，物权法对此权利的规定当然不能依靠特别法，而只能依靠普通法。当然少数人也会有别墅，也就没有建筑物区分所有的问题了，但是绝大多数人是要发生这样一种权利。
　　在建筑物区分所有权的法律制度中，最值得引起注意的，是这种所有权本身是多重权利的复合体这一特征。我以前的著作里谈到，这种所有权中至少包括三种所有权，即：全体业主对建筑物整体的所有权，部分业主对部分建筑物的部分所有权，单一业主对特定建筑物空间的专有所有权。其中，全体业主对建筑物整体的所有权，是各项所有权的基础，因为建筑物的整体安全是其他权利的基础。在我之前，我国法学界从日本引进了建筑物所有权理论，其基础是单一业主的所有权，业主之间的关系，用民法相邻关系解决。这就忽略了建筑物整体的存在以及利益问题。
　　在这种情况下，问题就很多，尤其是涉及到公共使用空间的时候，像绿地，车库之类。甚至在广州、深圳，都出现了开发商保留临街外墙的所有权的现象。开发商卖房的时候把房顶上，还有外墙的所有权给保留了，为了自己将来做广告或者收取做广告的利益。后来我到建设部开会，我说这些根本是非法的，原因是，这种保留忽略了建筑物整体的利益。后来建设部通过一个规定把这些东西都否定了。但是目前的物权法方案还是没有考虑到建筑物整体的问题。
　　现在最显著的就是车库的公共使用问题。前一段有一个律师给我说，说是有一个地方规定草地、公共设施等都还许可业主来保留所有权。我觉得这是很荒唐的。你想想，草地从功能上它就是公共使用，为什么要保留这个权利呢？原因是开发商在房子盖好以后，还想在这个地上建商场或者搞其他的商业性设施，反过来再赚一些钱。这也是违背建筑物整体利益的行为。昨天我见一个律协的人，他说他办了不少房地产的案子，到目前为止还没有发现一个诚实的开发商，这些开发商都有些不是大就是小地欺骗老百姓，在广告和最后做的事情里都是如此。我刚才说了，相比较来看物权法草案这部分内容比其他部分要好，但是还是有很多的地方做得不细，所以希望能够改进。

　　12. 用益物权类型还应该发展
　　上面说到，目前物权法的方案在用益物权方面有比较大的发展，但是依我看，还应该做进一步的发展。就是说，除了上面我所说的地役权和人役权也就是居住权之外，还要不要增加新的用益物权的形式，比如说地上权。这是值得考虑的。我们要不要规定地上权？有一些观点认为不应该规定，因为我们的国有土地使用权就是地上权。但是实际上是不一样的。我给大家举一个简单的例子，在西方市场经济国家，以所有权作为基础的不动产权利，在所有权上面准许设立地上权等各种各样的权利来满足市场经济的提高、人民群众生活的需求。但是在中国，土地所有权不能进入市场，只有使用权能进入市场，所以国有土地使用权在中国所发挥的作用就恰如一般市场经济国家的所有权一样。简单地说就是，在其他国家中除了一种基础的所有权能够进入市场交易机制之外，还有地上权等等各种权利；但是在我们国家能够进入交易机制的就只有国有土地使用权这么一种权利，而没有其他能够进入交易机制的权利，所以它不能够满足我们现在市场经济的日益发展的需求。
　　事实是不是这样的呢？回答是肯定的。比如说在大连，沃尔玛想在地下的防空洞做一个地下超市。土地是国家所有的，土地的所有权已经明确了；而土地的地面部分，也有一个单位已经取得土地使用权了。而现在沃尔玛就是想利用地下这个特别的建筑，他这种权利在西方国家，一般会许可他设定一个地上权——五十年或几十年的地上权，沃尔玛就是要这个五十年的地上权。但是这个五十年的地上权，在中国法律中是没有依据的，中国法律只能给他二十年的租赁权，而租赁权无法满足沃尔玛的需要，所以最后这个投资就撤销了。因为按照中国传统的租赁合同最多只有二十年，可二十年对人家来说经济上是不合算的，自然就无法再做这个项目了。这就叫作茧自缚。如果我们法律上承认了地上权，就能解决这个问题，但现在还不能解决。