因此,陈述权的问题切不可简单对待,更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。
2.知情权
临时措施的裁定,只要法院认为有必要,可以在不听取被申请人陈述的情况下做出。这是为了保障临时措施的快速高效。但是被申请人也享有知情权。所以TRIPS第50条第4款中规定了,在做出这种裁定后必须及时通知被申请人。知情权是被申请人主张复审权的前提,应当得到保证。这方面,中德法律是相同的。但德国对于“及时”的解释是“毫不迟延”;而中国则将这一概念具体化了:裁定后5日内。具体的期限更有利于实践操作,这也是中国
民事诉讼法的一贯风格。德国很多学者对中国
民事诉讼法中关于具体诉讼期限等问题 (如:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。),表示了很高的赞誉。尤其在临时措施中,这种期限的明确不仅保证了措施的“高效性”,还大大降低了适用中的不确定性。同时,也给法院办案能力带来考验。
3.反担保权
另一项与临时措施相对抗的权利就是被申请人的反担保权。临时措施程序中是否适用反担保,TRIPS协议未作规定。原则上,中国对停止侵权和证据保全措施是禁止使用反担保的。不过在适用关于商标权与著作权纠纷的诉前停止侵权措施时,只要申请人同意,便可以适用反担保。但是,反担保的适用常常也会引起很多疑惑:如果停止侵权措施能够因被申请人提供了担保就允许侵害行为继续发生,那么停止侵权临时措施的意义也就没有了。而且,如果要提供反担保,提供多少的担保金额才为适当?侵权行为在继续着,损害也自然继续着,反担保的金额是不是必须随时追加呢?这在司法实践中将会面临很多问题。证据保全不能适用反担保的理由很简单。如果反担保可以实施,那么法院便不能获得必要的证据,没有了证据,案件审理无从谈起。 与前二者不同的是,财产保全程序中可以适用反担保。因为财产保全的目的是为了保障后期判决的执行,如果被申请人提供了足够担保,后期判决也就可以通过该担保得到保障了。
在德国方面,无论是现行的国内法还是RL2004/48/EG准则,都肯定了反担保在停止侵权和财产保全临时措施中的适用。反担保作为被申请人的一项重要权利,可以为其避免因权利人滥用临时措施或法院误判带来的损害。虽然在适用中会出现上面提出的一些问题,但是只要适用得当,它将是被申请人保护权利的有利武器。
RL2004/48/EG中明确了停止侵权措施的反担保适用,没有明确针对财产保全适用反担保。证据保全措施不因反担保而撤销。前二者,与中国的规定正好相反。中国的专利停止侵权措施是明确不适用反担保的,但商标和著作权纠纷中,只要争得对方同意就可以用反担保。只有财产保全明确规定适用反担保。对于财产保全的反担保,是很有必要的。财产保全的目的在于保存必要的财产,而只要被申请人有能力提交担保,就有了这笔必要的财产,就不必对申请提及的对象进行保全了。对于停止侵权措施是否适用反担保,从现有的规定上,可以看出有对此放宽限制的趋势。其实,只要处理得当,反担保将是一个有益而且重要的权利制衡工具,能够使被申请人在临时措施程序中的弱势地位得到修正,进而更加明确地使权义制衡原则得到体现。
4.申请撤销临时措施的权利